【摘要】被害人过错行为是刑罚裁量中的一个酌定情节，但是在实践中并没有量化分析的方法，难免在量刑结果上不均衡。被害人过错行为首先要在违法性、主观方面、侵害法益和关联性方面符合一定条件才能成为量刑因素，然后再结合行为危害性、关联性以及过错行为与犯罪行为的不相当性进行定量分析，以实现量刑的相对精确和均衡。
【关键词】被害人过错；量刑；定量分析
【写作年份】2009年

【正文】
     　　被害人的过错行为作为一种与犯罪有关的事实在刑法上的效果有三：（1）构成要件事实，如交通肇事罪中被告人负次要责任的，为追讨债务而实施的非法拘禁犯罪行为等；（2）排除违法性事实，即正当防卫；（3）量刑事实，在防卫过当中是法定的量刑情节，在其他犯罪中可为酌定的量刑情节。其中，作为量刑事实的被害人过错行为涉及个罪，具有较为广泛的意义。近年来，“被害人过错行为”在死刑裁量的研究中涉及较多，也出现了要求修改刑法将其由酌定量刑情节转化为法定量刑情节的呼声。 [1]“被害人的过错行为”包括行为人主客观方面的多重事实，不论作为酌定或者法定的量刑情节，各种事实在刑罚裁量中如何作定量分析，并且实现裁量的精确和公平有待进一步明确。   　　一、被害人过错行为作为量刑情节的类型   　　被害人过错行为按照刑法上的地位可以分为两类：（1）作为分则中可能适用死刑的个罪的量刑情节。最为常见的是在故意杀人罪的量刑中，如1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。2007最高人民法院的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步指出，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。国外的立法实践如德国刑法第213条将“被害人对被告人及其家属有虐待或者重大侮辱”作为故意杀人罪的减轻情节；又如瑞士刑法第113条也将“被告人出于激愤杀人的”作为减轻情节。（2）作为总则中的量刑情节。如俄罗斯联邦刑法第61条将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项作为法定减轻处罚的情节；意大利刑法第62条第2项规定，“因他人不正之行为，引起义愤而犯罪者，可减轻”。我国刑法总则中尚无此规定，但是在一些执法办案的规范性文件中有类似内容，但是适用范围较为狭窄，限于未成年人犯罪、轻微犯罪案件以及特定刑罚的裁量。如2007年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第31条规定，被害人有明显过错的，被告人可能判处三年以下有期徒刑，且有监护、帮教条件的可以判处缓刑。又如2007年上海市检察院《上海市检察机关公诉部门处理轻微犯罪案件的若干意见（试行）》中规定，对于轻微犯罪案件应考虑被害人是否有过错依法作出处理决定。本文所要研究的定量分析问题不限于死刑或者个罪的裁量。   　　被害人过错行为按照在犯罪中的作用也可以分为两类：（1）犯罪行为产生的原因，如被告人为报复被害人对自己的犯罪行为而实施犯罪，此时被告人的主观恶性、人身危险性和社会危害性都低于一般犯罪，在其承担的刑事责任中应该有所体现。（2）犯罪危害后果扩大的原因，如在以危害后果为必要的犯罪即结果犯中，被害人虽未引发犯罪，但是对犯罪后果扩大有过错，甚至导致被告人的行为后果符合犯罪所要求的结果要件，此时被告人所承担的刑事责任也应与他对犯罪后果承担全部责任时有所区别。因此，这两类过错行为都可以作为酌定情节在量刑中予以考虑。但是，两种过错行为对犯罪的发生及后果所起的作用差异过大，在量刑中的衡量方法也有很大差异。本文主要研究的是作为犯罪产生原因的被害人过错行为。   　　二、被害人过错行为作为量刑情节的理由   　　西方国家的刑法理论中有“责任分担说”和“谴责性降低说”作为在刑罚裁量中考虑“被害人过错行为”的理论基础。“责任分担说”认为在“一些犯罪中被害人的过错行为使犯罪的发生或者犯罪危害后果的产生不能完全归咎于被告人，此时犯罪行为也要部分的归咎于被害人”。 [2]“谴责性降低说”认为在一些犯罪中“被害人在罪行发生之前的行为，不论是否应该谴责，只要该行为推动了被告人的暴力反应，那么被告人的受谴责性都应该适当降低”。   　　两种理论基础各有长短，必须结合起来才能全面说明实务中的各种具体情况。当被害人的过错行为只对犯罪后果的扩大有影响时，不可能使被告人行为和主观方面的可谴责性得到降低，此时“谴责性降低说”就欠缺说服力。“责任分担说”虽然能够说明被害人过错行为作为犯罪起因和犯罪后果扩大原因时均应在量刑中予以考虑，但是被害人的过错行为未构成犯罪不用承担刑事责任时，很难说被告人刑事责任的减轻是由于被害人分担了部分刑事责任的结果。这两种学说的积极意义在于提示我们在对被害人过错行为这一量刑情节作定量分析时应该从“责任分担”和“谴责性降低”两方面来把握。被告人的量刑应该与被告人可谴责性成正比，与被害人所应分担的责任成反比。即被害人的过错行为导致被告人的可谴责性降低，则被告人的刑事责任就降低，量刑的从轻程度就高；被害人的过错行为应该对犯罪危害后果分担的责任越多，被告人刑事责任越小，量刑的从轻程度也应相应更高。   　　三、被害人过错行为作为量刑情节的构成要件   　　一方面现实中被害人的过错行为千差万别，既有严重的犯罪行为，也有轻微的行政违法和民事侵权行为，并非所有的过错行为都需要纳入被告人的刑罚裁量，如被害人保管财物时的轻微过失不是盗窃罪的量刑情节，只有其中足以使被告人的可谴责性降低的被害人的过错行为才具有刑法意义。另一方面被害人过错行为本身的内容也很多，也包含有主体、客体、主观方面和危害后果、侵害法益、时间、地点等客观方面因素，其中哪些要件是量刑中应该考虑的也有待明确。首先应该明确具有刑法意义的被害人过错行为的要件，以解决作为量刑情节的被害人过错行为的定性问题，然后对构成要件的主客观方面要素进行分析，以解决刑罚裁量中的定量问题。   　　（一）主观方面。被害人的过错行为是有意识的行为，被害人无意识行为一定情况下也可以成为影响被告人量刑的客观因素，如被害人无意识的行为可以成为被告人实施紧急避险行为的对象，但是该问题不在本题的讨论范围内。被害人的过错包括故意和过失，大多数情况下被害人的过失不足以降低被告人的可谴责性，但是在两种情况下例外：（1）被告人的犯罪行为本身为过失犯罪的，此时被害人的过失行为可以分担其责任，如交通肇事罪中被害人的过失是重要的法定量刑情节；（2）被害人过失犯罪或者过失后果重大的，如国家机关工作人员的渎职、失职导致他人人身、财产的重大损失，又如过失造成他人死亡、重伤但不构成犯罪的，由此引发被告人实施报复犯罪，足以使被告人的可谴责性降低。   　　（二）侵害法益。被害人行为的侵害对象包括人身、财产、人格等权利和利益。有时被害人的过错行为虽然没有达到侵害被告人权利的程度，如被害人长期寻衅滋事、吃拿卡要，没有侵害他人人身或者财产的故意，只是抱着“耍威风”的意图，对被告人的人身、财产也没有明显侵犯，引起被告人实施报复犯罪，此种过错行为虽然侵害法益微小，但是也应在量刑中予以考虑。如果被害人过错行为侵犯的是被告人的不法利益时，在量刑中不予考虑。如被告人经营赌场遭到被害人敲诈或者寻衅滋事，但是被害人只是索取财物或赌资的，被告人对被害人实施故意伤害，在量刑中不应考虑被害人过错。被害人侵害到被告人人身时，其过错行为才可能成为被告人的量刑情节。   　　被害人过错行为的侵害对象既包括被告人本身的权利、利益，还包括与被告人有密切关系的人，如配偶、亲属的，以及不特定的第三人的权利、利益。依据刑法关于正当防卫的规定，行为人在保护不特定的第三人免受不法侵害时，也可成立正当防卫或者防卫过当，因此当被告人由于防卫过当承担减轻的刑事责任时，实际上被害人侵害第三人的过错行为就成了法定的量刑情节。同理，在其他情况下被害人针对第三人的过错行为也可成为酌定的量刑情节，如被害人横行不法，被告人出于义愤对其实施侵害，既非正当防卫也非防卫过当，仍有必要在量刑中考虑被害人过错。   　　（三）违法性。被害人的行为应该具有违法性。行为的违法性通过两方面因素表现：行为违反的法律和侵害的法益。单独一个方面无法全面表明行为的违法性，对于同样是侵害财产权益的行为，应该区分刑事违法性和一般民事违法性。具有量刑情节意义的被害人行为至少应该具有民事违法性。   　　（四）关联性。虽然作为量刑情节的被害人过错行为应该与被告人的犯行在原因或者结果方面有一定的关联，毫无关联时不能在被告人的量刑中予以考虑。有论者直接将这种关联作为因果关系来研究， [3]认为被害人的过错行为与被告人的犯罪行为之间要有因果关系，即被害人的过错一定程度上引发了被告人的犯罪行为。法律上的因果关系都是指行为与行为结果之间的因果联系，主要是一种客观的联系。两种行为之间的联系虽然可认为也是一种因果关系，但是该联系主要是由于人的主观意识决定的，将两种联系都作为因果关系来研究容易产生误解。   　　还有人提出从“利益关联性”和“时间关联性”两方面判断被害人过错行为与被告人犯罪行为的关联性。 [4]我们认为，这种认识比较契合过错行为与犯罪行为联系的本质，也适合进行定性和定量分析。利益关联性指被害人行为侵害了与犯罪行为人相关的正当利益或者社会公共利益的事实客观存在，并且足以引发被告人的报复。而“时间关联性”是指“过错发生或者过错行为的持续与犯罪发生之间的时间间隔较短”。“利益关联性”指被害人过错行为侵害了被告人的利益，或者侵害的利益与被告人侵害的利益有同一性。   　　四、被害人过错行为在量刑中的定量分析   　　首先如果被害人过错行为已经在被告人犯罪的定性中予以考虑的，则在量刑中就不应再考虑，以避免对同一事实的两次评价。如被害人拖欠债务，被告人实施非法拘禁追讨债务，被告人行为被定性为非法拘禁以后，就不能在量刑中再考虑被害人的违约过错。   　　目前，被害人过错行为在量刑中的定量分析较为粗糙：或者概括地运用“期待可能性”理论衡量被害人过错导致被告人刑事责任减轻的程度；或者将被害人的过错行为按照危害性分为三个档次，如轻微的过错行为、一般过错行为和严重的过错行为； [5]又如法律上的过错、道德上的过错和习惯上的过错， [6]在量刑中把握从轻的尺度。这样的定量分析不够精确，一些对于犯罪发生或者危害后果扩大有重要影响的因素并未考虑进去，在把握被告人刑事责任的减轻程度上往往失之过宽。被害人的过错行为作为被告人犯罪行为的起因时，有哪些因素对于量刑有意义，如何作定量分析的问题在正当防卫和防卫过当的认定中刑法已经明确。在裁量防卫过当的刑事责任时要考虑一下几方面因素：（1）不法侵害，即被害人过错行为的危险性；（2）被害人过错行为和被告人犯罪行为的关联性，即紧迫性；（3）防卫手段和被害人过错行为的相当性，即两种行为违法程度的相当性。所以，作为有利于被告人的类推，在量刑过程中对被害人的过错行为也可从以下几个方面进行定量分析：   　　（一）被害人过错行为的危害性。被害人过错行为的危险性越高，被告人犯罪的可谴责性就越低，刑事责任也应相应降低。过错行为的危险性通过主观方面是故意、或者过失，侵害的法益为人身、财产、人格、其他法律保护的利益来衡量。危险性从高到低依次为：5级，故意侵害他人人身的犯罪行为危害性最高；4级，故意侵害他人人财产或人格权利构成犯罪的；3级，过失侵害他人人身、财产构成犯罪的；2级，故意和过失造成他人人身损害未构成犯罪的；1级，故意侵害他人财产或人格权利未构成犯罪的。过失造成他人财产、人格利益损失且只构成民事侵权责任的行为危害性过小，不足以构成被告人的量刑情节。   　　（二）被告人犯罪行为与被害人过错行为的利益关联。“利益关联性”通过被害人过错行为侵害的利益与被告人自身的关联程度来衡量，关联程度越高，说明被害人过错行为对被告人的损害越大，则被告人犯罪行为的可谴责性就越低。利益关联的密切程度为两级：2级，被害人过错行为侵害被告人自身、配偶、父母、子女利益；1级，被害人过错行为侵害被告人其它亲属或有密切关系的人的利益。   　　（三）被告人犯罪行为和被害人过错行为的时间关联性。对被害人过错行为和被告人犯罪行为的时间间隔进行定量分析，也反映了被告人实施犯罪的可谴责性，以及在被害人对犯罪发生所应分担的责任。关联性密切，则被害人所应分担的责任就大，关联性远，则表明被告人的主观恶性较大，被害人应分担的责任就小。   　　被害人过错行为和被告人犯罪行为之间的间隔作为量刑的考虑因素在美国联邦最高法院的Koon v. United States案件的判决中被采用。该案起因是引发1991年洛杉矶种族冲突的白人警察殴打黑人青年Rodney King事件，被害人Rodney King醉酒驾车被警察拦截，停车接受检查时没有服从指示遭到四名警察殴打。地区法院在对警察的故意伤害罪行量刑时认为，警察的故意伤害级别为27级，但是因被害人的过错行为（victim misconduct）减去5级。上诉法院认为警察的人身伤害行为中有一部分是依职权的合法行为，只有超过必要限度的暴力才是犯罪，被害人的过错行为只引发了警察合法的职权行为，与警察的过分暴力行为没有因果关系，所以没有理由以被害人存在过错对被告人犯罪级别减去5级。联邦最高法院肯定了地区法院的观点认为，被害人过错行为引发被告人犯罪未必一定是犯罪行为紧跟过错行为，但是本案中警察的过度暴力与被害人的过错行为间隔只在几秒，因此在警察的犯罪级别中考虑被害人过错而减去5级是正当的。 [7]   　　我们认为，关联性密切程度从高到低可以分为二级：2级，冲动间隔；1级，预谋间隔。冲动反应间隔是指被告人在被害人过错行为的当场，危险状况已解除做出，冲动反应的时间间隔；而预谋间隔是指紧迫状态已不存在，离开被害人的过错行为当场，被告人足够产生犯罪预谋的时间间隔。最密切的时间关联性存在于正当防卫中，被害人的过错行为侵害他人生命、人身，为避免生命、人身的急迫危险采取行动的时间，此种行为不是犯罪，故该时间关联性不在被告人量刑问题考虑之列。   　　（四）被告人犯罪行为与被害人过错行为的相当性。两行为的相当性通过两行为的违法性来衡量。被告人以犯罪行为来报复被害人的轻微民事侵权行为就不具有相当性。即使被告人以犯罪行为来报复被害人的犯罪行为时，还要通过侵害法益类型来衡量相当性，如被害人的犯罪行为侵犯的是财产、人格权利，而被告人对被害人实施侵犯生命、人身的犯罪行为，则两行为也明显不具有相当性。违法性明显不相当时，被害人的过错行为就不足以分担被告人的刑事责任，而两行为的违法性相当时，则被告人的刑事责任可以得到分担，在量刑上也就能得到从轻处理。我们认为以下两种情况可以认为两行为间具有相当性：（1）被害人侵害被告人人身的犯罪行为引发被告人侵害被害人人身或者财产的犯罪行为，虽然针对人身的犯罪以财产犯罪为报复比较罕见，但是被告人过错行为的违法性低于被害人的犯罪行为，其行为的可谴责性较低；（2）被害人侵害被告人财产的犯罪引发被告人侵害被害人财产的犯罪。   　　被告人犯罪行为与被害人过错行为具有相当性时计零级，不具备相当性的差异程度可分为四级：4级，被告人以侵害被害人人身的犯罪行为报复被害人侵犯被告人财产利益，尚未构成犯罪的民事违法行为；3级，被告人以侵害被害人人身的犯罪行为报复被害人侵犯被告人人身、人格利益，尚未构成犯罪的民事违法行为；2级，被告人以侵害被害人人身的犯罪行为报复被害人侵害被告人财产、人格利益的犯罪行为；1级，被告人以侵犯被害人财产、人格利益的犯罪行为报复被害人侵犯其人身权利尚未构成犯罪的民事违法行为。   　　（五）定量分析公式。根据以上四个因素对被告人“可谴责性”和“责任程度”的影响，在确定被害人过错行为因素引起被告人刑事责任减轻的量时，可以采取以下公式：   　　被告人刑事责任减少的程度=危害性+关联性-不相当性。   　　基本方法就是先确定被告人法定量刑区间，然后根据刑事责任减少的程度在量刑区间内按照比例作出选择。   　　（1）当被害人实施侵害被告人生命、人身的犯罪行为时，被告人从在冲动情况下做出伤害被害人人身的行为，也就是通常的防卫过当的情况下，按照上述公式被害人刑事责任减轻的最大程度为：5+2+2=9。   　　（2）被告人刑事责任减少程度等于1级时，被害人的过错行为在被告人的量刑中是否予以考虑可以由法官裁量，如被害人故意侵害被告人的财产或者人格利益尚未构成犯罪，也就是一般的打砸物品、辱骂，侵犯其配偶权的行为。此时，被告人以侵害被害人人身的犯罪行为来报复，按照上述公式减轻程度为：1+2+2-4=1。   　　但是，在关键刑罚的裁量，如死刑适用的裁量中，由于要坚持严格控制和慎重适用死刑的政策，对于减少程度在1级的情况，也可考虑尽量适用死刑缓期执行。   　　（3）在常见的由于民间纠纷引发的犯罪，如果被害人的侵犯被告人人身、财产、人格的行为未构成犯罪的，引起被告人实施伤害被害人人身的犯罪行为的，被告人的刑事责任减轻程度根据上述公式计算一般也在1级左右。

【作者简介】
姜伟，上海市人民检察院第一分院任职。

【注释】
[1] 参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》，2004年3月。
[2] 陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2004年2月。
[3] 参见杨向华：《论被害人过错对故意犯罪定罪量刑的影响》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2007年第11期。
[4] 参见王新清、袁小刚：《论刑事案件中的被害人过错》，载《中国刑事法杂志》2008年3月。
[5] 崔建华：《论犯罪被害人过错制度的构建》，载《法律适用》2007年第9期。
[6] 王新清、袁小刚：《论刑事案件中的被害人过错》，载《中国刑事法杂志》2008年3月。
[7] “A response need not immediately follow an action in order to be provoked by it….. Furthermore, even if an immediate response were required by §5K2.10, it occurred here: The excessive force followed within seconds of King's misconduct.” Koon v. United States U.S. Supr.(1996)