第二章 合同的订立 CONCLUSION OF CONTRACTS
第一节 合同订立的程序 Conclusion process of contract
一、要约offer
(一)要约的含义和构成要件
要约是希望和他人订立合同的意思表示.要约又称发盘、出盘、发价、出价报价等。发出要约的人为要约人,接受要约的人为受要约人、相对人或承诺 人，《合同法》称之为受要约人.《合同法》第14对要约人的界定采纳了大陆法系民法的传统见解，如要约的典型解释是：“要约者以缔结契约为目的而唤起相对 人承诺的一种意思表示也”。要约是一种意思表示，即不是事实行为也不是法律行为，要约本身在法律上虽亦发生一事实上之效力，但仅有要约不能成为法律行为。 要约仅为够成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。
1、要约必须是特定人的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并唤取相对人承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。如对订立买卖合同 来说，他即可以是买受人也可以是出卖人，但必须是准备订立合同买 卖当事人或者是订约当事人的代理人(代理须本人授权)，任何人在没有经过他人授权的情况下擅自代替他人发出要约，对他人不能发生约束力。要约人是否具备一 定的民事行为能力，则涉及到当事人的缔约能力的确定问题。我国《合同法》要求当事人在订立合同时要具有相应的民事权利和民事行为能力,因此要约人予以订立 某种合同为目的而发出某项要约，应当具有订立该合同的行为能力，这样才能使其产生效力。
2、要约必须具有订立合同的意图。要约人发出要约的目的在一订立合同，而这种定约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受 要约承诺的情况下产生要约。如何判定要约人所发出的要约具有定约意图并且成为一项有效的要约呢?这就要根据要约所实际使用的语言文字其他情况来确定要约人 是否已经决定订立合同，决定定约意味着要约人并不是打算准备和正在考虑“订约”而是“决定”(如甲对乙)要约不包括初步磋商、要约邀请或是很显然开玩笑的 行为或并无产生法律关系目的的行为。这点在中会作出进一步说明。
3、要约需向受要约人发出。《合同法》14条对受要约人是否须为特定的人，并为作出明确的规定，但理论界对此问题是存在着不同的看法的。一种观 点认为，受要约人必须是特定人，即要约必须向特定人发出，才能一经承诺即告成立合同，向不特定人发出的只能是要约邀请;另一观点，要约的对象不能也不应该 只是特定的人，向不特定的人也可以发出要约。立法和学说主要倾向后者。如欧共体合同法原则“要约可以向一个或者多个特定的人或者向公众作出”。受要约人是 否特定的人无关系紧要。只要要约人愿意受约束，向不特定的人发出也完全可以。当然从现实情况看，大多数要约事实上是向特定人发出，但这只是事实而不是将其 作为够成要约的要件。《合同法》第15条2款“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”体现了后一种观点。如广告开列了必要的合同条款明示或默示一经承 诺即成立合同的订约意图，就可以构成要约，换言之，商业广告尽管是向不特定人发出的，也可以构成要约。
4、要约的内容必须确定和完整。“完整”是指要约首先需要具备一些内容(条款)，这是合同成立所必须条款，即要约的内容需达到一旦被受要约人全 盘接受即承诺合同就告成成立的程度。要约的内容至少应包括合同成立的必要条款，如标的，但不限于必要条款;“确定”要约人对要约内容必须作出清楚明白表 述，不能含糊不清。
5、要约必须送达受要约人要约只有在送达受要约人以后才能为要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的约束力。如果要约在发出以后，因传达要约的 信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。当然对话要约不存在送达问题。而非对话要约，则应将要约的信见送达到能过为受要约人所能支配地方。至于受要约 人是否实际拆阅了这些信件或文件则不必考虑。
只有具备上述五个要件，才能够成有效的要约，并使要约发出后产生应有的约束力。
(二)要约邀请an invitation for offer
又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约。《合同法》第15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约得意思表示。”如何区分要约和要约邀 请，在实践中极其复杂，而这个问题对合同当事人又是非常重要的，其重要性：如果将当事人的意思表示为要约那么对方一经承诺自己就受要约约束;如果视为要约 邀请，则有很大的主动权，因为此时对方的答复才是要约，只有经过自己承诺，自己才会受要约的约束，而承诺与否则完全由自己决定，这就留下了充分的选择余 地，根据司法实践和理论，可从如下己方面区分：
1、根据当事人意愿来区分。即根据当事人已经表达出来的意思来确定其行为是要约或是要约邀请。如当事人再其订约的建议中提出“须以我方最后确认 为准，”或标明“仅供参考”等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。再如时装店在其橱窗内展示衣服上标明“正在出 售”或“样品”，并标了价格，则“正在出售”标示视为要约，而“样品”可视为要约邀请。同时当事人也可以对其所作的提议明确作出“对方不得对其提议作出承 诺”或指出他无意使其提议具有法律约束力，”这样所作提议为要约邀请，而非要约。尤其看到，要约是在订立合同时的意思表示，因此要约应包含了明确的订约意 图，而要约邀请只是希望对方向自己提出订约表示，所以要约邀请中订约意图并不是很明显。如甲公司向乙自行车厂发函称“我公司急需一批自行车，请来电函告贵 厂生产车的最低价。”乙厂回电“每辆200元”甲即汇款1000元，求购。本案中乙只是应付对方请求而提供的一个商业信息，从该电文中不能确认乙具有明确 订约意图，因此不能认为乙厂函电是项要约，而甲公司按最基价汇款求购才是要约，而非承诺。
2、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议的要约还是要约邀请。要约的内容中应该包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承 诺而成立合同，而要约邀请只是希望对方当事人提出，因此它不必包含合同的主要条款。如甲对乙称“我有位于某处房一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿买。” 因该提议中并没有明确价款，不能认为是约。如甲明确提20万元售，则因其中包含合同主要条款而认为是一项要约。在我国司法实践中，常以是否包含合同主要条 款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。即如果广告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、性能等内容，可以认为约;如没有则认为 邀。如一则这样的广告：“星期六上午九点整，三种牌子的新皮衣上市，价值在800元以上，单件出售每件80元，第一次进货，第一次销售”，这一广告就会被 法院认定为要约，因为它的条件是确定的，它的邀请对象不需要进一步接洽而采取行动。这种观点有一定道理，但是仅以此区分还不够，如要约人提出了未来合同主 要条款，但协议中声明不受该要约约束;或提出须最后确认等，只能是要约邀请。
3、根据交易习惯即当事人历来的交易作法区分。如询问商品价格，据交易习惯，一般认为是约而非邀。如出租车司机将车停在路边招揽顾客，如果可以 拒载，是要约邀请;如果不可拒载，则是要约。再如，当事人之间因多次从事物品买卖，始终未改变货物品种价格，那么根据交易习惯，一方仅向对方提出买卖数 量，也可构成要约。
4、以法律的明文规定区分。即法律如果明确规定了何种行为是约，何种行为是邀，即应依其规定。如台湾现行民法规定货物标定卖价者视为约，但价目 表之寄送，不视为要约。《合同法》列举了属于邀的几种情况，即“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。商业广告的内容符合 规定的，视为要约”(第15条)。注意对悬赏广告属要约或要约邀请未作出规定。
(三)要约的法律效力
1、要约生效时间
首先涉及要约从何时开始生效。这即关系到要约从何种对要约人产生约束力，也涉及到约束期限问题。对此，学术界有两种看法：一是发信主义 doctrine of dispatch rule(英国)或者信筒规则mailbox rule(美国)，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力;二是到达arrive主义(受信主义)，只要约必须到达受 要约人时才能产生效力。大陆法多采后者。《合同法》也采16条“要约到达受要约人时生效 。该法还根据现代社会经济交往日益电脑化的特点，对“数据电文”形式的要约到达时间作了特别的规定。
对要约生效时间还要注意如下两个问题：1)送达并不一定实际送达受要约人及其代理人手里，只要送达受要约人所能够控制的地方(如受要约人的信 箱)即为到达。如果要约人未特别限制时间，则应以要约能够到达的合理时间为准;2)在要约人发出要约但未到达受要约人之前要约人可以撤回或修改要约内容。
2、要约的存续期间
即可在多长时间内发生法律效力。《合同法》第23条规定，要约期间问题首先由要约人决定，如在约中具体规定了存续时间，如本要约有效期限十天， 或规定本要约于某年某月某日前答复有效，则该期限为要约的有效存续期间。如要约人未规定，应区分两种情况A、以口头形式发出要约受要约人立即作出承诺的时 刻，才能对要约人产生约束力,如果受要约人没立即作出承诺，要约即失去效力;B、以书面形式应当确定一段合理时间作为要约存续期限。合理期限包括三项内 容：要约到达受要约人时间;作出承诺所须时间;承诺通知到达要约人所必须时间。实践还要考虑要约的传递方式、交易习惯等所种因素来确定合理时间。
3、要约法律效力的内容
要约能产生约束力主要在于要约是一种意思表示，能产生一定法律效力，要约发出以后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易安全，所以 为了维护当事人的利益并保护交易安全，要约在发出以后即对要约人产生一定约束力，而对受要约人没有约束力，而仅使受要约人取得承诺的权利，即受要约人在要 约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。
(四)要约的撤回和撤销
要约的撤回是指要约人发出要约后，到达受要约人之前，取销其要约的行为。《合同法》17条按此规定要约是可以撤回的，但由于要约一旦到达受要约 人就具约束力，其撤回必附合法定条件，即先或同时，实际上抵消了要约约束力，从而不会损害受要约人的利益。被撤回要约实际上是尚未生效的要约。
要约的撤销是指要约生效后使要约归于消灭的行为。《合同法》18条。撤销和撤回都是在消灭要约的约束力的行为，且都发生于承诺之前，但其区别在 于，撤销是发生于要约生效之后、受要约人承诺前 。但是撤销发生在要约生效后的行为，对其不加限制有时会损害受要约人的利益，因而必须加以限制。《合同法》19条。
(五)要约的消灭
要约的消灭指要约丧失了法律约束力，即不在对要约人产生约束。要约消灭后，受要约人也丧失了承诺的权力，即使其向要约人表示了承诺也不能导致合同的成立。根据《合同法》20条及我国实践经验，要约消灭的原因主要有以下几种：
1、要约有效期限的经过。凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效，不可在接受承诺。
2、受要约人拒绝要。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。拒绝方式有多种，即可以明确表示，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝， 还可以表现为对要约实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，同时也向要约人提出了一项反要约。(受要约人在拒绝要约人后，也可以撤回拒绝的通知，但 必须在撤拒绝的通知先于同时于拒绝要约的通知到达要约人处，撤回拒绝才能产生效力)受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非 实质性内容予以变更，而要约人没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不的改变，则受要约人更改要约的 非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。
3、要约人撤回或撤销要约。一旦撤回或撤销，将终止效力。
4，因要约人死亡而使要约失效。要约人在发出要约之后，受要约人作出承诺之前，突然死亡将使要约自动失效;如果未来需要由要约人本人来履行，则 要约人死亡将使要约自动失效;如无须亲自履行，则死亡不影响向要约的效力，一般来说如果法人解散或被撤销，该法人所经出要约，自然失去效力。
二、承诺acceptance
(一)概念和构成要件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于，一经承诺，即告成立。根据《合同法》及理论，承诺需符合下列构成要件。
1、承诺必须由受要约人作出。根据要约的约束力，只有受要约人才能取得承诺的能力。如果第三人作出承诺，则否认了要约的实质约束力。再者，根据 要约人是要约人的主人的原则，承诺人是由要约人所选择的，承诺人的权利是要约人所赋予的，由于要约人只是给予了受要约人而没有给予第三人承诺的权利，因 此，第三人无权作出承诺。如允许第三人作出承诺，实际上违背了要约人的意志。承诺必须由受要约人作出的原则内容如下：
1)只有受要约人才能承诺，但是应区别要约所发出的对象，如是向某个特定人作出的，则该特定人具有承诺资格;如果是向数人发出，则数人为特定 人，他们均可成为承诺人;2)第三人不能发出承诺，如作出视为发出要约;3)承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。
2、承诺必须向要约人作出。承诺的目的在于同要约人这一特定主体订立合同，若承诺针对要约人以外的第三人作出，便毫无意义。
3、承诺必须在要约的存续期限内作出(承诺延迟)。如果约定有效期间,承诺必须在此期间作出;如未约定，对于口头要约，受约人须立即承诺;对于 书面要约，受约人应在通常情况下能受到要约后必要的合理期间内承诺(第23条)。凡在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人 该迟到的承诺仍然有效外，不能发生承诺的效力，应视为新要约。但是受要约人在要约的存续期间内作出承诺，在正常情形下能够按时送达要约人，因传达故障等原 因致使承诺迟到，是承诺迟延。要约人若不承认该承诺，应立即将承诺迟到的情况通知受要约人，以免其因准备履行合同而造成不必要损失。要约人怠于通知，承诺 视为迟到，合同的有效成立。
4、承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是对要约的同意，其同意内容段与要约的内容一致，才能构成意思表示一致即合意，从面使合同成立。承诺 的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容。当然，并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫更改，允许更改要约的非实质性内 容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。
(二)承诺的方式
原则上应采取通知方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为 承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。如某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回 函，但却于10天后向体委发送该型号车辆。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。我们认为，如果交易惯例可以发送车辆作出答复，或者从 要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。
(三)承诺的生效和撤回
承诺生效采取到达主义。所说到达是指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则 不影响承诺的效力，承诺通知一旦到达要约人，合同即宣告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承 诺生效。
三、其他成立合同的方式
合同的成立必须由双方当事人就一定的权利义务协商一致，一般情况是通过要约和承诺方式来实现的，但是当事人采用其他方式，只要达成合意，也可以成立合同。其他成立合同的方式主要有下面几种:
1、交叉要约。指当事人以订立合同为目的，同时相互提出两个独立但内容一致的意思表示。交叉要约通常发生在以书面方式为意思表示的情况。如甲向 乙以电报方式发出以一定价格购买某商品要约，该要约未到达乙时，乙向甲地也发出以相同交易条件出售某商品的电报要约，由于双方当事人都有订立合同的愿望， 要约的内容也一致，因此这种交叉要约可以成立合同。两个意思表示互相到达对方当事人时，合同成立。以后到达要约到达对方当事人的时间，为合同成立的时间。
2、同时表示。是当事人以订立合同为目的，采用口头方式同时作出内容相同的意思表示。例如，对于第三人制作的合同，当事人双方同时表示同意。同时表式的法律效力与交叉要约相同也产生合同成立效果。
3、意思实现。是指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，且其相对人在相当时期内有可推断其承 诺意思的客观事实时，合同成立。受约人虽然没有作出明确承诺的意思表示，但依据其客观事实可推断其有承诺的意思。如受约人开始履行合同义务或行使合同权 利。这种以承诺事实而成立的合同的方式，必须在要约的存续期间作出，该承诺事实出现的时间为合同成立的时间。
4、依指令性计划签约。依此规定，合同当事人此时有义务签定合同。合同的主要内容要依据计划文件的规定，这类合同的成立并不是当事人要约和承诺一致的结果，是有别于要约承诺的订立方式。
