第十四章　承揽与建设工程合同

　　第一节　承揽合同

　　一、承揽合同的概念和法律特特征

　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。完成并交付工作成果的人是承揽人，接受工作成果并支付报酬的人称为定作人。

　　1.承揽合同是以完成一定工作为目的的合同。承揽合同的定作人的签约目的在于获得特定的工作成果，承揽人的目的则是通过完成工作成果获得报酬。由于工作成果的特定性， 要求承揽人须以自己的技术、设备和劳力完成主要工作 。

　　2 .承揽合同强调履行的协作性。对于承揽合同， 法律要求的协作义务比较严格。例如 ，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料;承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他 补救措施。又如，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检查等等。

　　3.承揽合同的双方是相互独立的责任主体。这一点区别于委托合同和雇佣合同。在委托合同中受托人如以委托人的名义开展活动，发生事故时，则委托 人产生责任。雇佣合同的受雇人发生事故造成他人或者自己的损害，雇主要承担责任。承揽合同的承揽人在工作中发生事故，定作人不承担任何责任。因此，准确地 区别承揽合同和雇佣合同就显得至关重要。

　　4.承揽合同是诺成合同，不以交付标的物为合同成立、生效的必要。承揽合同又是有偿合同、双务合同，以工作成果和报酬作为相互的交换。

　　二、承揽合同的种类

　　承揽涉及到生活、生产的各个方面，承揽合同的种类繁多。常见的承揽合同有加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。

　　1.加工合同。

　　加工合同是指由定作人提供原材料，由承揽人将原料加工成为成品，定作人接受成品并给付报酬的合同。这里所说的报酬，实际上是加工费。如张某将一块布料交由制衣店做成西服，双方之间成立的合同就是加工合同。

　　2.定作合同。

　　定作合同是指由承揽人自备原材料，应定作方的特殊要求制作成品，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。定作合同与加工合同的最大区别是原材料的提供者不同。如李某到某服装店制作西服，制衣店用自己的衣料为其制作，双方之间成立的合同就是定作合同。

　　3.修理合同。

　　修理合同是指承揽人为定作人修理功能不良或被损坏的物品，使其恢复原状或价值，定作人支付报酬的合同。如王某将自己的汽车交汽车修理厂大修，双方之间就成立了修理合同。

　　4.复制合同。

　　复制合同是指承揽人根据定作人提供的样品，制作与样品相同的成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。复制，可以是对文稿的复印、对相片的翻拍，也可以是对画稿的临摹、对塑像的模仿塑造，等等。

　　5.测试合同。

　　测试合同是指承揽人依定作人的要求，为定作人指定的项目或工程进行测试，取得测验、实验指标等结果，并将测试结果交付给定作人，定作人接受其成果并支付报酬的合同。

　　6.检验合同。

　　检验合同是指承揽人按照定作人的要求，对定作人提供的检验品进行检测、化验、分析等工作，并对检验品的品质、成分、结构、性能等方面作出报告或 结论，定作人接受报告或结论并支付报酬的合同。如甲、乙约定，由甲方提供某种白酒的样品，乙方为甲方检验白酒的成分。双方之间的合同就是检测合同。

　　三、承揽合同的内容

　　(一)承揽人的权利、义务

　　1.亲自完成主要工作的义务。

　　承揽合同建立在定作人对承揽人的特定工作能力的信任基础之上。《合同法》第253条规定："承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工 作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解 除合同。"完成承揽工作，有时需要别人的合作，有时将部分工作交给第三人完成会提高效率，节约成本。但由于承揽合同是建立在定作人对承揽人的信任基础之上 的，因此要求承揽人亲自完成主要工作。如果承揽人不亲自完成主要工作，应取得定作人的同意。承揽人将主要工作交由第三人(次承揽人)完成的，第三人就工作 成果向承揽人负责，承揽人就第三人完成的工作成果向定作人负责。如果承揽人未经定作人同意，即将主要工作交第三人完成，则构成重大违约，定作人有权通知承 揽人解除合同。定作人的单方解除权是形成权。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其辅助工作交由第三人(次承揽人)完成的，应当就该第 三人完成的工作成果向定作人负责。

　　2.按约定提供材料的义务。

　　当事人约定由承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。材料的规格、好坏，关系到成品或工作质量的好坏，因此承揽人对选用的材料，不得以次充好，未经对方同意，不得更换。

　　3 .及时检验材料及不得随意更换的义务。

　　定作人提供材料的， 承揽人应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换 、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。如在来料加工桌椅的合同中、在修理手表的合同中，承揽人 擅自更换木料、利用定作人知识的欠缺更换不需要修理的手表零件，都是违反合同法的行为。

　　4.及时通知的义务。

　　承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。这里的及时通知义务，也是《合同法》第60条第2款规定的附随义务。未 及时通知的，应当如何处理?《合同法》未作具体规定。按照诚实信用原则，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理，未及时通知，造成定作人损失的， 应当予以赔偿。但实务中，很难证明承揽人是否发现了 "不合理"，且不能将"应当发现"强加给承揽人，这样有不公平之嫌。然而确定承揽人违反附随义务的赔偿责任仍有必要，在实践中有时也能证明承揽人确已发 现"不合理"的事实。

　　5.履行抗辩权和解除权。

　　承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。这里的"顺延履行期限"是承揽人行使履行抗辩权的行为。

　　6.接受监督的义务。

　　承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，但定作人不得因监督妨碍承揽人的正常工作。这种接受监督的义务，在学理上又称为"容忍义务"。

　　7.交付工作成果的义务。

　　承揽人完成工作成果的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。

　　8.承揽人的留置权。

　　定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定除外。

　　9.妥善保管的义务。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

　　10.保密的义务。

　　《合同法》第266条规定："承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

　　(二)定作人的权利、义务

　　1.按照约定提供材料的义务。

　　定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。按照约定提供材料，包括按约定的时间、数量和质量提供。

　　2.因变更而产生的赔偿责任。

　　定作人中途变更承揽工作要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从承揽合同的性质来看，应当赋予定作人以单方变更权，但定作人行使单方变更权给承揽人造成损失的，并不能免责，应当予以赔偿。

　　3 .验收工作成果 。对承揽人提交的工作成果， 定作人应当验收，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的， 定作人可以要求承揽人承担修理 、重作 、减少报酬 、 赔偿损失等违约责任 。

　　4.支付报酬。

　　支付报酬是定作人的主要义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的补缺性规定仍然不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

　　5.定作人的协助义务。

　　"承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务"。从该规定来看，定作人的协助义务，取决于承揽工作的需要。如承揽人为定作人画像，定作人应 按绘画要求进入绘画现场，按照要求摆出一定的姿势。定作人违反协助义务致使承揽工作不能完成的，导致的法律效果是：第一，承揽人行使《合同法》第67条规 定的先履行抗辩权，顺延履行期限;第二，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，定作人逾期不履行的，承揽人可以通知定作人解除合同。一般情况下，在 催告、行使履行抗辩权无效果时，承揽人才可解除合同。

　　四、承揽合同中的解除权

　　(一)承揽人的解除权

　　承揽人在定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的时候有解除权。这种解除权的成立要注意两个问题：

　　第一，协助至关重要，没有协助承揽工作无法完成;第二，因不履行协助义务而行使解除权的，必须先催告。

　　(二)定作人的随时解除权

　　"定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失"(《合同法》第268条)。定作人享有的，实际上是一种"法定任意解除权"，所谓"法定"，是指必须法律

　　直接规定的合同种类(如承揽合同)，所谓"任意"，是指解除合同时，不需要特定的理由。这种任意解除权的行使导致承揽人损失的，定作人不能免责，应当予以赔偿。