摘 要：古代中国的民事法体系是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违犯民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。民间法与国家法有时是协调的，有时则有矛盾，只有民间法与国家法和谐协调，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。 关键词：民事法；古代中国；民间法；国家法；家族法   一、导语 民法规定和调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系。古罗马市民法（jus civile）明确地规定权利主体的权利能力、行为能力及其相互间有关亲权、财产权的法律关系。正是因为这样的规定，罗马法实际上就是罗马民法。只是罗马法中也有后代列入诉讼法领域的有关诉讼权和诉讼程序的规定。罗马法规定的民事法律关系与后代西方社会民法中规定中的民事法律关系有很大区别。其主要的特征是把家庭成员分为自权人和他权人。每一家庭中，只有一个被称为“家父”的男人是自权人，在家庭中享有绝对的权力（家父权）；其他家庭成员，包括家父的配偶、子女等人，都是他权人，他们的权利（包括其子侄的夫权、亲权等）均被认为已被家父权所吸收,由其代为行使。这与经过基督教洗礼之后的后世西方法将权利基点设于个人是很不相同的。但这与古代中国主要以家庭为民事权利主体却很相类似。问题是中国古代并没有专门的国家法来规定以家庭作为民事权利主体和以家长作为家庭民事权利的代表。我们现在能做这样一种初步的判断，则是由于国家法以外的其它一些资料提供了相关的信息。并且，许多非国家法文献的资料实际上也提供了一些有关古代中国民事法方面的其它信息。这些信息可以给我们做出这样的判断提供依据：中国古代有系统的民事法，这民事法的系统性由民间法和国家法两方面提供保障。 考察古代中国的民事法，仅从国家法中提取材料是不够的。在中国的国家法中，我们可以看到系统严密的刑事法，也可以考察出系统的行政法（包括系统的经济法），却不能直接观察到系统的民事法。但在国家法中的刑事法之中，有系统的关于违犯民事法关系而构成犯罪行为的处罚性规定。这正如今天我们共和国现行《刑法》分则的第五章和第三章的一些具体规定，虽是刑法条款，但从中可以推断出一些民事法关系或经济法规定。比较而言，古代中国的代表性刑事法典中，与民事法关系相衔接的条款比共和国现行《刑法》的类似条款更丰富也更系统。从古代中国国家法的刑事法典中推断民事法关系，是一条可行的路径。这方面已有学者做了很有价值的工作。如，黄宗智对于清代刑法典（晚清修订前的《大清律例》）的阅读，就读出了“清代法典中的民事条例”。[1]当然，不可否认，古代中国的国家法（包括刑事法典和行政法规）中，是缺乏关于物权、债权、继承权等民事法关系的直接系统的规定的。即便从刑法典中与民事法关系相衔接的条款中去推断，也难以完整清晰地探查出民事法的完整体系。正是因此，学界才会有关于中国古代是否有民法的争论。认为古代中国无民法，国家法中缺乏关于物权、债权、继承权的直接系统的规定即是依据；认为古代中国有民法，国家法中有许多处罚侵犯物权、债权、继承权的犯罪行为的条款即是依据。调和的或折中的观点，是认为古代中国没有形式上的民法而有实质上的民法，则上述两方面的存在即是依据。 民法实质上存在，却缺乏存在的形式。这应该是个矛盾。这个矛盾如何解开，需要我们进一步的研究。这里，我尝试一种思路：古代中国的民事法是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违犯民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种违法犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。我们可以看到，民间法与国家法之间有时是协调的，有时则会有矛盾，只有民间法与国家法和谐协调，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。 二、民间法与国家法 民间社会的行为最初应该是由社会习惯规范的，国家法是社会发展到一定阶段的产物。有国家才有国家法。当然，我们可以不在现代民族国家这一意义上使用国家的概念，即将国家法定义为包括一切政权对于其所统治的社会民众所确定的规约方式。但即便是这样宽泛意义上的国家法，也应该是社会发展到一定阶段才会出现的。现代民法中的关键性概念，如物权概念，更是法制发达和法学昌明后的产物。但是，物之有所属，你之物、我之物、他之物的区分，应该是早期人类在产生物的意识之时就有可能出现的意识。从近现代的考古发现看，上古墓葬中存在陪葬物，应该能说明当时存在物属于物主的观念。墓主人死后能拥有之物很可能即是其生前拥有之物。这说明，不存在法学上的物权概念是无碍于社会生活中的物权事实的。这种物权事实的存在和确定，应该依赖于社会生活中人们的普遍认可，依赖于人们对于他人对物的占据事实的尊重。不尊重他人对物的占据事实，而依赖自己的强力夺取他人占据物的行为，在早期人类社会可能不断发生，且这种行为可能正是政权产生的原因，也可能是以强力为后盾的法权产生的原因。但在力量较为均衡的主体之间，对于各自的占据物可能主要是采取相互尊重的态度。他们之间会产生互易占据物的行为，即以已之所余物换人之所余物，自已得以补不足，也使他人得以补不足。这样形成的交易，最早是以物易物，物物交易；其后有交易中介物的出现，也就产生了货币。《尚书·皋陶谟》记载说：“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作乂。”“懋迁有无”指禹和稷以促进商贸来提高百姓生活质量。这说明在夏朝之前已存在由政权组织运作的商业行为。但我们却不能以此即断定中国最早的商业行为就是由政权组织运作的。在政权组织运作的商业行为之前，可能已有比较发达的民间商业存在了。古史记载：“胲作服牛。”[2]据说，胲就是商汤的七世祖王亥。他曾赶着牛车载着物品到有易去货卖，但有易的首领杀死了他，夺占了他的货物。这是强权夺物的例子。但王亥被杀之前，货物及其牛车应该是属于他的，他是牛车和货物的主人，对牛车和货物拥有物权。 在暴力不出现的情况下，民事主体间的法律关系是可以通过民间法的方式得到维护的，但出现暴力，或者出现诈欺盗骗，民间法就需要加强维护的力量了，而依赖政权力量的介入应该是一种选择。《尚书·费誓》记载：“马牛其风，臣妾逋逃，勿敢越逐”；“窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑”。奴隶和马牛都属于主人的占有物，都不允许他人利用暴力或阴谋夺占。这种记载一方面说明周代社会还有一部分人（臣妾）没有社会人的地位，在社会法制中他们没有民法意义上的民的资格，而是民法意义上的民的占有物；另一方面，也说明了国家法对于民的占有权的维护。社会安定，有国家法对于民的物权的维护，百姓才可能有条件“肇牵车牛，远服贾”[3]。 国家法维护民间法，这种维护会强化民间法对于社会的规范作用。但是，国家法与民间法也会产生矛盾和冲突。据说，周代开始，国家法就有对民间交易的限制。《礼记·王制》记载周代的规定：“有圭璧金璋，不粥于市。命服命车，不粥于市。宗庙之器，不粥于市。牺牲不粥于市。戎器不粥于市。用器不中度，不粥于市。兵车不中度，不粥于市。布帛精粗不中数，幅广狭不中量，不粥于市。奸色乱正色，不粥于市。锦文珠玉成器，不粥于市。衣服饮食，不粥于市。五谷不时，果实未熟，不粥于市。木不中伐，不粥于市。禽兽鱼鳖不中杀，不粥于市。”粥者鬻也，不粥于市即不允许在市场上货卖。“圭璧金璋”“命服命车”“宗庙之器”是官方之物，官方禁止买卖是正常的。“牺牲”应该是国祭、族祭、家祭中都会有的，一律不准货卖应该是考虑到了祭祀的虔诚问题，与社会道德密切相关，这也可以理解。“戎器”也就兵器，不准买卖兵器，类似今天不准买卖枪支弹药，但兵器既是战争武器也是防身武器，不仅用于攻击他人或防他人的攻击，也用于防毒蛇猛兽的攻击，所以，一律禁止兵器的货卖是不可行的。“不中度”是不符合制作的尺寸规范，“不中数”指经纬数不足，“不中量”指尺码不够，“奸色”指杂色，“不中伐”指树未成材，“不中杀”指禽兽鱼鳖未生长成熟，这些与“五谷不时”“果实未熟”一样，都是些不合格的物品。不合格的物品不允许货卖，这比今天的商品市场管理制度还要严格，但实际上是难以实行的。不允许货卖装饰华丽的物品可能是为阻止民间形成奢侈的风气，而不准货卖衣服饮食可能是为了防止一些百姓为图一时的享乐而货卖掉必需的生活物品。但是，我们从产生于春秋战国时期的“买椟还珠”[4]、“郑人买履”等寓言故事中可知，当时的社会，华丽精美的珠宝和供人穿戴的服饰都是市场中的商品。 国家法能干预民间日常社会，主要的原因是国家法的成熟化和严密化。从夏禹时强调“罔失法度”，[5]殷商时盘庚“正法度”[6]，到周代，国家法已经比较成熟，不仅刑事法已成规模[7]，整个国家的法制也已经成熟。尽管《周礼》可能是汉代人的伪造[8]，但由汉代人编辑而成的《礼记》[9]，其内容却应该是孔子的弟子们记述周代制度的作品。其中一篇《王制》，从官制、禄制、兵制、诸侯聘朝制、天子巡狩制、祭制、丧制、教育选举制、刑制、狱制、田制、赋税之制、工商之制到交通之制，甚至关于社会保障制度都有记述。我们可以认为其中有孔子的后辈学子们的创作成份，但从中我们也应该能够得到一些周代法制已经成熟且严密化的信息。这从《尚书·周官》可以得到一定的印证。[10]春秋时期，周王权威衰微，一方面表现为王朝法制的削弱，另一方面表现为诸侯对法制的掌控。各诸侯国之所以可以改革，主要的因素是他们把周王控制下的政权改变成了不受周王控制的自主的政权。这种政权的自主性的重要的一个方面就是法制的自主。楚王制“茅门之法”[11]，晋文公制“被庐之法”[12]，可能是法权从周王移向诸侯的开始。此后，诸侯各国各立其法，且公布刑法，使官方法不仅改由诸侯掌握，而且百姓也能知其具体内容。这一方面是公权主体的地位下移，另一方面也是公权控制的范围扩大。扩大公权控制范围一方面使公民范围得以扩大，许多原来不是权利主体的臣工可以成为权利主体的臣民；另一方面则是官方法对于民间法空间的挤压。齐国“作内政而寄军令”[13]，晋国“作州兵”[14]，鲁国“作丘甲”[15]，郑国“作丘赋”[16]，百姓按军队编伍，农田按丘亩赋税[17]，“百工居肆”[18]，工商食官。到了战国时期，魏国李悝“尽地力之教”[19]，秦国商鞅颁《分户令》，“民有二男以上不分异者倍其赋”；“大小僇力本业，耕织致粟帛多者，复其身；事末利及怠而贫者，举以为收孥。”[20]严密的国家法占有了几乎全部的社会空间，民间法已经几乎无法生存。 国家法的严密化有利于国家政权的军事化，有利于国家在对外战争中取得胜利，但却不利于国家和平时期的长久治理。当秦国战胜了所有诸侯国，当秦国君主成为天下共主并自封为皇帝，严密的国家法不仅没有帮助他们保住万世基业，却加速了秦国的二世而亡。秦亡的教训使汉代君臣认识到，国家法必须具有适当的谦抑性，治世应该尊重民间的规则，民间事务主要应该由民间处理。国家对于民间事务的干预主要应该通过对社会道德的倡导，必需时才付诸法制的手段。于是，接续孔孟，汉代特别重视礼的建构，并注重以朝廷之礼引导民间宗族之礼和家庭之礼。孔子的仁孝之道被发扬光大，不仅国家法制以之为道德依据，而且以刑事法条款给予坚定支持。由汉至唐，各个朝代都基本上沿袭这样的思路。唐法集其大成并成为其后各个朝代法制遵循的准则。国家法与民间法因此而长期相互补充，相互配合。
[1] 黄宗智著：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年2月版，第21-26页。 [2] 见《世本》。 [3] 《尚书·酒诰》。 [4] 《韩非子·外储说左上》：“楚人有卖其珠于郑者，为木兰之柜，薰以桂椒，缀以珠玉，饰以玫瑰，辑以翡翠。郑人买其椟而还其珠。” [5] 《尚书·大禹谟》：“益曰：‘吁！戒哉！儆戒无虞，罔失法度。罔游于逸，罔淫于乐。任贤勿贰，去邪勿疑。疑谋勿成，百志惟熙。罔违道以干百姓之誉，罔咈百姓以従己之欲。无怠无荒，四夷来王。’” [6] 《尚书·商书·盘庚》：“盘庚斅于民，由乃在位以常旧服，正法度。” [7] 《吕刑》阐述了刑事法的原则和规范；“五刑之属三千”则说明当时已有丰富的刑事判例。 [8]  洪迈《容斋续笔》卷十五“周礼非周公书”条：“《周礼》一书，世谓周公所作，而非也。昔贤以为战国阴谋之书。考其实，盖出于刘歆之手。《汉书·儒林传》尽载诸经专门师授，此独无传。至王莽时，歆为国师，始建立‘周官经’以为《周礼》且置博士。” [9] 相传戴德选编了85篇，称为《大戴礼记》；戴圣选编了49篇，称为《小戴礼记》。 [10] 《尚书·周官》：“立太师、太傅、太保，兹惟三公。论道经邦，燮理阴阳。官不必备，惟其人。少师、少傅、少保，曰三孤。贰公弘化，寅亮天地，弼予一人。冢宰掌邦治，统百官，均四海。司徒掌邦教，敷五典，扰兆民。宗伯掌邦礼，治神人，和上下。司马掌邦政，统六师，平邦国。司冠掌邦禁，诘奸慝，刑暴乱。司空掌邦土，居四民，时地利。六卿分职，各率其属，以倡九牧，阜成兆民。六年，五服一朝。又六年，王乃时巡，考制度于四岳。诸侯各朝于方岳，大明黜陟。” [11] 《韩非子·外储说右上》：“荆庄王有‘茅门之法’。” [12] 《左传·僖公二十七年》：“晋侯始入而教其民……于是乎大蒐以示之礼，作执秩以正其官，民听不惑而后用之。”《左传·昭公二十九年》：“仲尼曰：‘晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？……’” [13] 见《国语·齐语》。 [14] 见《左传·僖公十五年》。 [15] 见《左传·成公元年》。 [16] 见《左传·昭公六年》。 [17] 例如，鲁国于宣公十五实行“初税亩”。参阅《谷梁传·宣公十五年》。 [18] 《论语·子张》：“百工居肆，以成其事”。 [19] 见《汉书·食货志》。 [20] 见《史记·商君列传》。