卜安淳：民间法国家法互动中的古代中国民事法（中）
发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网
三、从土地法律关系看民间法国家法的互动
恩格斯说：“根据唯物主义观点，历史中的决定因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动的发展阶段的制约，另一方面受家庭的发展阶段的制约。”[1]
人们从事生产衣食住行等方面资料的生产，其资源和资料，其归属和交易，在国家法产生之前，应该是由民间法（民间习惯）加以调整的。在国家法产生之后，许多内容被国家行政法中的经济法加以规定和调整，这既是统治者及其政权组织控制社会资源的需要，也是国家政权组织发展物质生产的需要。从《尚书·皋陶谟》的“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作乂”等具体记述中，我们可以看到，在禹帝时代，政权组织不仅倡导农业生产（“播”），而且已组织商贸（“懋迁有无”）；从《尚书·禹贡》的记述，我们可以看到各地领主对于王朝政权的贡赋制度。据《史记·夏本纪》的说法，“自虞、夏时，贡赋备矣。”虞舜、夏禹时期贡赋制度已经系统化，可能贡赋制度的产生还要早于虞舜时期。尽管舜禹之世已经有系统的贡赋制度，但夏代的农田可能还没有实行国有化。《夏小正》说：春正月，“农率均田。率者，循也。均田者，始除田也，言农夫急除田也。”从后代学者对这内容的各种注解来看，除田，应该是指治理农田，也就是后来所说农田春耕。所以，这里说的“均田”并非指后代的那种由政权组织的国有土地分配。国家政权控制土地而分配给臣下，这种制度在商代是否已经出现，还有待做进一步的考证。甲骨文中有田、 、 等字，但并不能据此即断定商代已有井田制。甲骨卜辞中有一段文字说：“王大令众人曰： 田，其受年，十一月。”[2]众人 田可以理解为众奴隶集体耕种农田。从这段文字中我们能得到众奴隶集体为君王耕种的信息，却并不能得到君王把土地分配给大臣的信息，也不能得到当时实行井田制的信息。君王拥有政权，他能占据较大范围的土地；贵族有君王的信任和支持，也有自己的社会势力，他们也能占据较大范围的土地，这都是可以理解的事。君王随自己的心意，把自己占据的土地分一点给归顺他的贵族，贵族随自己的心意，把自己占据的土地分一点给他的臣子，这也是可能的。但对此，我们只能合理想象，却难以证实。而要证实当时已实现土地国有制和由上而下的土地分配制和逐级管理制，需要我们做更艰苦的考证工作。考察土地行政法制本不是本文要讨论的问题，但这里想说的是，如果商代实际上并没有国家对于土地的行政管理，君王令众奴隶集体耕种只是君王自己的私人行为，那么，当时的土地法律关系就依然主要只是民间法意义上的法律关系，国家法只是对土地的产出物有所调整，即规定了贡赋制度。
周代实现土地国有化是可以确定的史实。从这时开始，土地法律关系由国家法调整。不仅天下土地的所有权都属于周王，而且天下所有的臣民也都属周王所有。这就是“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[3]的重要意涵。周王分封，是在周王所有权之下确定各级公侯贵族直到卿士庶民的大小不等的土地占有权。这一基础上的所谓井田制则是确定土地使用权和土地产出物的所有权。《左传·昭公十四年》记载：“晋邢侯与雍子争胥田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。”土地所有权属国家（君王），土地占有权、使用权属个人，邢侯与雍子的土地讼案所争的可能是土地占有权。从国家法的规定看，土地占有权是不准私下交易的，这就是所谓“田里不鬻，墓地不请”[4]。但国家法的落实执行是难以彻底的。从周代到唐代，土地占有权的民间交易一直存在。西周的“格伯簋”铭文中记录了格伯以四匹马（“乘马”）交换□生的田地，契约中写明请戠武做中保人。[5]1975年陕西岐山董家村出土的周共王时《卫盉》铭文记载，矩伯以“田十田”、“田三田”易买裘卫的朝服礼器。[6]同时出土的《五祀卫鼎》铭文记载：“惟正月初吉庚戍，卫以邦君厉告于井伯、伯邑父、定伯、婛伯、伯俗父，曰厉曰：‘余执共王恤工，于昭太室东逆，营二川。’曰：‘余舍汝田五田。’”这记载的是裘卫要买邦君厉的田，他把邦君厉带到五伯面前，陈述他们的交易内容，请他们裁定。[7]这应该是周代的涉及“公田”的交易需有“五伯三有司”参与这一制度的具体例证。这也说明周代国家法对于土地私自交易行为的妥协。涉及“公田”的交易（在裘卫与邦君厉的交易中“二川”之田应该属于“公田”）需经“五伯三有司”的审查，不涉及“公田”的土地交易，如格伯的以马换田，裘卫的以朝服礼器换田，应该是并不需要经过官府的审查的。这就是说，这种土地交易行为是民间的。其土地法律关系的变更由民间法调整即可。居延汉简中有《乐奴卖田契》。契中记载:“□置长乐里乐奴田卅五亩,贾(价)钱九百,钱毕已。丈田即不足,计亩数环(还)钱。旁人淳于次孺、王充、郑少卿、古(沽)酒旁二斗,皆饮之。”[8]这是汉代的土地交易案例，所订定的是国家法不会直接干预的民间契约。这样的土地交易中的土地法律关系的变更也属于民间法调整的范围。唐代的《田令》规定，只有贵族、官僚所得赐田、五品以上官员所得永业田可以买卖，百姓永业田只有因家贫难以安葬父母或外迁宽乡时才可买卖，口分田禁止买卖。为此，唐代刑律专设“卖口分田”的罪名。《唐律疏议·户婚律》“卖口分田”条规定：“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追。”口分田不能买卖，永业田却可以在条件许可的情况下买卖，所以，实际上，唐代的土地占有权是有交易行为的。为此，国家法不得不加以规制。唐《杂令》规定：“诸家长在（在，谓三百里内非隔阂者）而子、孙、弟、侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。……若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。”[9]《田令》规定：“凡卖买皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒卖买，财没不追，地还本主。”[10]国家法规定土地买卖既需由卖主家长决定，也需到地方官署登记。但土地占有权的买卖还有另外一些规则，如，“卖田问邻，成券会邻，古法也。”[11]这古法应该是习惯法（民间法），可能并非王法（国家法）。会邻成券所订定的契约中，“一般都详细写明四至，习惯上还会写明‘四在之内，长不与、短不还’，有时还会写明土地或房屋中未发现的财物之类的东西也随买卖而转移，如‘舍内上至青天、下至黄泉，舍中伏藏役使，即日尽随舍行’。”[12]这也是民间法规制的内容。
周代开始，土地国家所有，国家以分配的方式（分封、均田等）使贵族、大臣或臣民百姓拥有对国有土地的占有权，这样的土地法律关系在中国的国家法中维持了一千多年。直到唐代安史乱后，土地兼并势不可挡，均田制毁坏不可复建，国家法才不得不让步，土地法律关系发生重大变化。这种土地法律关系的重大变化，首先体现于土地占有权买卖的不受限制。土地法律关系调整，国家税法相应调整，将按人丁课税为主改为以田亩课税为主（两税法），其后对土地交易行为也课以税款（契税）。唐末五代开始，对于民间庄宅交易开始征收契税。宋太祖开宝二年（公元969年）九月下诏：“初令民典卖田土者，输钱印契。”[13]“输钱印契”就是向官府交纳税金，官府在典卖契约上加盖官印，典卖契约才能正式生效，才能在其后可能发生的涉法事务中发挥法定的效用。宋初的这一规定不仅针对当时的土地交易，而且涉及此前的土地交易，唐代中后期民间土地交易中的形成契约这时也都向宋代官府补交契税，补盖官印。税收制度属于国家法，但国家以税收制度确认的契约关系却主要是民间法中的内容。税法是国家经济行政法，契约则属于民事法内容。
唐代开始的土地法律关系的变化，更为重要的内容是土地所有权方面的根本性改变。自周至唐，国家法确立了国家土地所有权，天下所有土地（包括山林湖泊河流沼泽）都属于国家（朝廷）所有，无论是民间法调整中的土地私下交易还是国家法有条件允许的土地公开交易，土地交易中的土地法律关系变更都应该只是占有权的变更。但唐代以后，天下土地分成了国家所有和私人所有，官田不允许买卖，私田可以买卖，买卖私田产生的土地法律关系变更就不仅是土地占有权的变更了，应该主要是土地所有权的变更。这种土地所有权官、民两分的情况，从宋元到明清应该说是一以贯之。清朝政府入关前曾实行土地国有，平均分配，但入关以后，尤其是康熙以后，土地制度就不得不实行所有权的官、民两分了。[14]从宋到清国家法严禁买卖国家所有的官田，且对可以任意买卖的民田的法律关系给予多方面的规制。这种规制从所有权、占有权（如典占）、使用权（如租用）、处分权（出租、出典或出卖）到邻接权（如涉及水利的权利）等等，不仅常常采用诏令谕制等法律形式，而且在刑事法条款中也作出一系列规定。但即便如此，国家法对于土地法律关系及关系变更的规定也还是有需要细化或补充的方面，如土地出租、出典或出卖的具体程式及其契约的格式和内容要求，国家法一般不会规定，但在实际的社会生活中，这类行为却一般有较为固定的程式和格式。这种固定的程式和格式应该是民间法调整的内容。
从上述内容我们可以看出，即便是土地问题这样的国家法重点干预的领域，在许多方面（尤其在土地所有权、占有权或使用权的转移方面），国家法的干预也是有局限性的，土地所有权、占有权和使用权作为特殊的物权，很大程度上需要依赖于民间法加以规制和调整。
[1] 恩格斯著：《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯全集》第21卷，第29-30页。
[2] 《殷契粹编》866。
[3] 《诗·雅·北山》。
[4] 《礼记·王制》。
[5] 铭文见郭沫若著：《两周金文辞大系图录考释》第7册，第81页。参阅李祝环：《中国传统民事契约中的中人现象》，载《法学研究》1997年第6期。
[6] 参阅张晋藩总主编，蒲坚主编：《中国法制通史·第一卷》，法律出版社1999年1月版第247-248页。
[7] 参阅张晋藩总主编，蒲坚主编：《中国法制通史·第一卷》，法律出版社1999年1月版第260-261页。
[8] 罗振玉、王国维著：《流沙坠简·屯戍丛残考释》，第47页。转引自李祝环：《中国传统民事契约中的中人现象》，载《法学研究》1997年第6期。
[9] 《宋刑统·户婚律》引唐《杂律》。
[10] 《通典·食货二·田制下》引唐开元二十五年《田令》。
[11] 《折狱龟鉴》卷六《核奸》。
[12] 张晋藩总主编，陈鹏生主编：《中国法制通史·第四卷》，法律出版社1999年1月版第473页。
[13] 《续资治通鉴长编》卷六。
[14] 参阅张晋藩总主编，张晋藩主编：《中国法制通史·第八卷》，法律出版社1999年1月版第24-26页、第387-393页。
