卜安淳：民间法国家法互动中的古代中国民事法（下）
发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网
四、从家族法看民间法国家法的互动
民间法的渊源，最早应该是民间的生活习惯和社会习俗。弗洛伊德在《摩西与一神教》一书中用精神分析方法探寻人类性禁忌产生的原因。他从现代人依然存在的仇父的潜意识，推想远古人类社会曾经有过的强悍凶残的父亲对于儿子们的残暴统治，和儿子们曾经有过的对于残暴独裁父亲的残酷报复。他认为，残暴的父亲是性禁忌的制造者；尽管儿子们共同杀死了残暴的独裁父亲，但儿子们的后代在遭遇灾难的时期又怀念上代的那位独裁者。残暴父亲确立的性禁忌也始终保持下来。[1]在早期的人类社会中，违犯性禁忌，母子乱伦或兄弟姊妹间有性行为，都会受到来自父辈的严厉的惩罚。这种违犯和惩罚，我们可以看做是民间法中的刑事法内容。后来，刑事法权逐渐被国家政权垄断，但民间法之中并没有完全消除刑事法内容，有关性禁忌的内容也一直是民间法内容中不可忽视的重要方面。并且，性禁忌涉及人伦道德、长幼尊卑、家庭秩序、婚姻制度等许多方面，而这些方面更多的应由民事法规定和调整。在古代中国社会，对这些方面的民事法关系的规定和调整首先主要体现在家族法之中。
在诸子百家之中，儒家的主张主要是一种治国的方略。但儒家的治国方略在春秋战国的割据和争战时期，很难在短期内使诸侯富国强兵。所以，当时有卓见的诸侯都是采取法家的方略以富国强兵。秦国的胜利证明了法家理论的有效性。但争战时期的强国之策却不一定有益于和平时期的国家治理，秦国的二世而亡又证明了法家主张在治国方面的失败。汉初的无为而治，我们可以从限制国家权力和扩大民众权利的角度来理解。但国家权力该如何限制，民众权利该扩大到何种程度，汉初的治国者并没有明确的认识。为了富国强兵而获得边境上的安宁，汉武帝一度迅速扩张国家权力，民众的权利遭受很大程度的剥夺。但儒家学说逐步受到重视，也从这一时期开始。应该说，汉朝廷倡导儒家学说，对于古代中国法制产生了两个方面的重大影响：一是儒家学说中的道德伦理观念逐步成为国家法的道德基础，二是儒家的道德伦理逐渐成为家族法的核心内容。
儒家学说与其他学说的一个显著区别，是重视家庭，重视家庭中的人伦和亲情。在儒家看来，家庭中的父母子女关系是不可变更的，父母慈爱、子女孝顺是人道的原点，也是社会的原点。现代中国社会强调家庭是社会的细胞，却忽视父慈子孝作为道德基因的价值。在孔子生活的时代，提出家庭的社会意义，提出孝慈为人道之本，应该既有哲学上、思想上的不朽价值，更有社会性、历史性的革命意义。在当时社会，普天之下，从王侯公卿到士农工商再到奴隶囚徒，社会地位等级不一，贵贱悬殊，但人人有父母，人人都是父母生养的子或女。所以，孔子以孝慈为根本的人伦，体现了他的社会观念的核心是人人平等，平等和谐。以孝慈为尚，以孝慈为基，这样的社会观念所关注的不是权力等级，不是物质占有，也不是智慧勇武，而是人与人之间的爱，是发于人性根本的爱，即所谓仁者“爱人”[2]。尽管孔子的理念从人性根本的孝慈（爱）出发，并不是要否定执政者对于权力的掌握和对于物质的优先掌控权，也不否定智慧勇武的重要性，但这种理念还是不受他生活的时代的执政者欢迎。但时势变迁之后，新的时代的治国者从孝慈这一人性根本看到了力量，看到了家庭稳定对于社会稳定的重要价值，尤其是看到了国家与家庭同构的重要价值。《礼记·大传》说：“圣人南面而治天下必自人道始矣。立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者则有矣，亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”这种不可变革的亲亲、尊尊、长长不仅是家庭结构的根本依据，也可以成为国家结构的根本依据。君君、臣臣、父父、子子，既是对君臣父子的规范性要求，也可以成为君臣父子结构稳固的约束性依据。
于是，我们看到，从汉代开始，国家法逐渐引入儒家的道德规范。汉承秦制，尽管恢复封建制的汉初在国家政权结构上有别于秦朝，但朝廷政制基本上承继秦朝旧制，尤其是国家刑事法，基本上照搬法家的模式。秦法治汉，弊端丛生。武帝时期儒学兴盛，董仲舒发明以《春秋》经义为刑事执法的依据，比附《春秋》、引经决狱成为其后引儒家经典修正刑事法的前导。汉昭帝始元六年（公元前81年）的盐铁会议上，尚有桑弘羊舌战群儒，法家主张还在与儒家学说抗争。到汉宣帝甘露三年（公元前51年）的石渠阁会议，儒学已完全掌控了局势。再到东汉章帝建初四年（公元79年）的白虎观会议，适应当时国家治理需要的儒学已完成了他的体系化。东汉章帝时，廷尉陈宠上疏说：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”[3]刑应该是法的后盾，法明于先，刑随于后，违法入刑，相互表里。但此时的汉朝君臣的心目中，礼就是法，在法的位置上他们换上了儒家主张的礼。礼是什么？在班固整理纂辑成编的白虎观会议文献《白虎通义》中，概括为“三纲”“六纪”：“三纲者，何谓也？诸君臣、父子、夫妇也。六纪者，谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也。”这是从汉武帝设学官开始儒学讨论以来的核心成果，也推动了当时儒学研究的进一步发展。对儒家经典的大规模的考证、编辑、注释、讲解，甚至伪造，使儒家学说越来越体系严密。这样的学术研究不仅造成了国家行政法的一些变化，如学官制度的变化，选士制度的变化，更重要的是儒学中的孝慈仁义原则被引入刑事法，带来国家刑事法的重大变化。本于孝慈，一改汉初的严惩亲属隐罪，汉宣帝时开始准许“亲亲相隐”；[4]本于仁义，“罪疑从轻”，东汉时提出“八议”之论[5]，曹魏时开始确立“八议”之制；还是本于孝慈仁义，对于特别违背孝慈仁义的犯罪行为予以特别严重的处罚，于是“十恶”之制逐渐确立。从执法方面看，西汉长期承秦之弊，拷囚无度，直到宣帝之时，法吏治狱仍惨酷无比，所以有路温舒上书痛陈酷吏之害，宣帝感动，下诏要求官吏公平折狱。[6]东汉初，光武帝和章帝都曾下诏，以孔子“刑罚不中，则人无所措手足”为依据，要求执法官员“省刑罚”，公平折狱。[7]执法官员中也开始追求不用刑审案，黄霸不用刑审案断狱的故事开始受到普遍的传扬。[8]而官府冤杀孝妇被认为会得罪天地神明，东海孝妇被冤的案狱故事被民间不断渲染，成为民众批判斥责昏官酷吏和黑暗官府的一种工具。[9]
在儒家学说的道德伦理被国家法一步步引入之时，民间法中的家族法兴盛起来，并儒家道德化。中国社会家庭观念的产生不知始于何时。孔子以孝慈为其理论核心，其基础应该是家庭观念。孔子的家庭观基本上属于平民的家庭观。平民家庭以伦理为法应该基本上就足够了，不大需要更系统细致的家族法内容。但高于平民家庭的贵族家庭，家族法就有了在伦理的基础上系统化和细致化的需要。周朝家天下，周法既是国家法也是家族法。但秦汉以降，王室家法尽管可以纳入国家法之中，但与真正意义上的国家法应该是有区别的。秦代开始，皇家专设掌管皇族及后族（外戚）事务的官员（宗正），具体工作是掌管皇族的名籍，分别皇族宗亲的嫡庶亲疏，编列谱谍，参预审理宗亲人员所涉犯罪案件。直到清代，宗人府的工作基本上还是这些内容。皇家事务复杂，一般家庭事务简单，但有些大家族也需要有严密的家族法加以规制。
中国皇族以外的大家族应该始于春秋时期。先是诸侯瓜分天下，后是大夫瓜分诸侯国。但从战国争战至秦国一统再到秦亡汉立，旧贵族扫荡，新贵族产生。王侯将相反复更替，世家大族旧去新来。东汉末世，朝廷势力衰弱，贵族势力强盛，到魏晋南北朝时期，天下长期分裂纷争，社会民众得不到稳定安宁，不得不求助势族豪强。于是“宗主督护”，家兵护族，家族法越来越盛行。《三国志·魏书》记载：魏人田畴“率举宗族他附从数百人，扫地而盟。……遂入徐无山中，营深险平敞地而居，躬耕以养父母。百姓归之，数年间至五千馀家。……为约束相杀伤、犯盗、诤讼立法，法重者至死，其次抵罪，二十余条。又制为婚姻嫁娶之礼，兴举学校讲授之业，班行其众，众皆便之，至道不拾遗。”[10]这样的家族法既有刑事法内容也有民事法内容。当然，田畴所管领的并非一般意义上的家族，而是数千不同姓氏的家庭构成的一个社会共同体，所以，他所拟制的不是纯粹意义上的家族法，带有某种程度的区域共同体自治法的性质。但汉末至南北朝，大家族主要是一姓聚合。《通典·食货志·田制》引宋孝王《关东风俗传》说：北齐时，“瀛、冀诸刘，清河张、宋，并州王氏，濮阳侯族，诸如此辈，一宗将近万室，烟火相接，比屋而居。”这样的世家豪族，一方面以坞堡壁垒武装自守，应对战乱时势；一方面“百室合户，千丁共籍”[11]，且广招佃客，不纳赋税，使国家法难以涉入家族内部；还有一方面就是家族内部既人员众多，又等级分化，需要家族法调整自身的工作生活秩序。东汉末崔寔仿古月令所撰写的《四民月令》，记述世族田庄从正月至十二月例行的农桑耕织、制作商贸、教学礼仪、建筑修缮、守庄防盗等等工作和生活内容，既是世族生活的事项安排，也可看做是世族内部的法律规制。北齐颜之推是儒者，又崇佛法，他撰写的《颜氏家训》重在道德教导，兼含规范约束，目的在于“整齐门内，提撕子孙”[12]，内容则涉及家族生活的各个层面。
家训家诫都应该属于家族法。从唐人欧阳询编撰的《艺文类聚》中，我们可以看到，从汉到晋，东方朔、郑玄、诸葛亮、嵇康等许多名人，或撰有“诫子”，或撰有“家诫”、“女诫”、“清诫”、“诫盈”、“起居诫”等等，皆有家诫家训传世。这些家诫家训基本上都是以儒家伦理道德规训警诫自己的家族和子孙。由此我们也可以这样认为：从汉代开始，正是在儒家伦理道德越来越受到国家社会的尊崇的过程中，家族法兴盛起来；以国家法为后盾的朝廷对于儒家伦理道德的倡导，促进了中国家族法的发展，同时家族法的发展又促进了古代中国民间法的儒家伦理道德化。并且，民间法的普遍兴盛和儒家伦理道德化，反过来又进一步推进了国家法的儒家伦理道德化。例如，以《唐律疏议》为典型代表的儒家伦理道德化的国家刑事法典的产生，一方面固然是汉代开始的历朝国家法一步步儒化的结果，另一方面也应该是国家法充分吸取儒化的民间法（家族法）内容的结果。
历朝政权对世家大族既有一定程度的依赖，又给予一定程度的支持。《旧唐书·孝友传》记载：“郓州寿张人张公艺，九代同居。北齐时，东安王高永乐诣宅慰抚旌表焉。隋开皇中，大使、邵阳公梁子恭亦亲慰抚，重表其门。贞观中，特敕吏加旌表。麟德中，高宗有事泰山，路过郓州，亲幸其宅，问其义由。其人请纸笔，但书百余‘忍’字。高宗为之流涕，赐以缣帛。”世家大族之所以能长期稳定存在，仅凭家长之“忍”肯定是不够的。到了唐代，家诫家训进一步发展为更规范的家规家法。韩愈诗中有句：“诸男皆明秀，几能守家规。”[13]其所称家规不一定有具体所指，但可以说明当时家规的普遍存在。传至今日的家规家法的代表性作品，可以订立于唐大顺元年（公元890年）的《陈氏家法》为例。该家法共33条，主要内容有三个方面：一是规范家族结构；二是设立负责家内外各种事务的主事、副事、库司、庄首、勘司等管理人员；三是规定全家男女老幼的权利、义务，应守规则和违规处罚。[14]自安史乱起，唐中后期战乱不断，名门望族土崩瓦解。陈氏为陈后主之弟陈叔明之后，唐大和六年（公元832年）其十二世孙陈旺率家迁居于江西德安，这应该是避乱之举。正是这样的避乱迁居才使得一些世家大族得以延续。由唐至宋，旧的家族消亡，新的家族产生。儒学复兴，理学盛行，不仅国家法继续以儒家学说为指导，家族法的伦理性也进一步得以加强。理学家主张恢复古代宗法，重建家族制度。帝王和朝廷也鼓励士大夫建宗祠、修宗谱。名臣欧阳修、苏洵重纂家谱成为当时社会的榜样，家谱中的“谱例”则成为家族法中的新的重要形式。此外，司马光的《居家杂仪》、包拯的“遗训”等等都属于不同形式的家族法作品。明代洪武帝重视家规族法，自作《圣训》。上行下效，大臣们争相在家族法的系统化严密化上下功夫。以《郑氏规范》为开端和样版，曹氏《家规辑要》、霍氏《霍渭厓家训》、庞氏《庞氏家训》都是代表性作品。清承明绪，顺治、康熙二帝都仿朱洪武作有《圣谕》，民间家族法也进一步兴盛，不仅更严密，而且系列化。如，会稽孙氏，《宗约》之外，还有《族祭项条例》《义田总例》《敦亲项条例》《恤族项条例》《应试项条例》《裕后项条例》《家塾项条例》《奉先义安项条例》《修谱项总例》《垂裕项条例》《垂裕岁修项条例》等十多种单项规范。[15]
中国古代家族法的规定越来越规模化、系统化，其所规定的内容也越来越全面细致。家族法中的罚则部分应该属于刑事法的内容，但家族法内容的更多的方面是属于民事法的规定。可以说，古代中国的家族家庭结构、家族家庭中人员名分、伦常秩序、宗祧承继、礼仪规范、婚丧嫁娶、财产继承、日常行为等等都由民间家族法规定和调整，国家法对民间家族法的这些规定和调整给予刑事法上的全面支持。而无论是民间法还是国家法，其法理依据，其观念基础，都是儒家的伦理道德。
五、结语
讨论古代中国民事法，学界已经取得了不少很有价值的成果。但与对古代中国刑事法的研究相比较，无论是深度还是广度，都尚嫌不足。我力量薄弱，难以进行深广的研究，本文仅仅是提出自己的一点思考，以就教于方家。国家法与民间法的关系，近年探讨者也较多。民间法与民事法的关系，民间法与国家法的互动，民间法国家法互动中的民事法变迁，我认为都应该是值得探讨的有趣有益的话题。本文所论仅是尝试，粗略浅陋，权做引玉之砖。
[1] 弗洛伊德著：《摩西与一神教》，李展开译，三联书店1988年6月版，第70-82页。
[2] 《论语·颜渊》。
[3] 《后汉书·陈宠传》。
[4] 《汉书·宣帝纪》。
[5] 《后汉书·应劭传》。
[6] 《汉书·路温舒传》，《汉书·刑法志》。
[7] 《后汉书·光武帝纪》，《后汉书·章帝纪》。
[8] 《风俗通》：“颍川有富室，兄弟同屋，两妇俱怀孕。大妇数月胎伤，因闭匿不产。期至，弟妇生男。夜，因盗取。争讼三年，州县不能决。丞相黄霸出殿前，使卒抱儿，去两妇各十余步，叱妇自往取。长妇抱持甚急，儿大叫啼。弟妇恐伤害之，因乃放与，而心甚惨凄。霸曰：‘此弟妇子也！’责问大妇，乃具服。”此故事世代流传，元代李行道将其移植到包拯名下，改编成《灰阑记》杂剧。
[9] 《汉书·于定国传》记载：“东海有孝妇，少寡，亡子，养姑甚谨，姑欲嫁之，终不肯。姑谓邻人曰：孝妇事我勤苦，哀其亡子守寡。我老，久累丁壮，奈何？其后姑自经死，姑女告吏：妇杀我母。吏捕孝妇，孝妇辞不杀姑。吏验治，孝妇自诬服。具狱上府，于公以为此妇养姑十余年，以孝闻，必不杀也。太守不听，于公争之，弗能得，乃抱其具狱，哭于府上，因辞疾去。太守竟论杀孝妇。郡中枯旱三年。后太守至，卜筮其故，于公曰：孝妇不当死，前太守强断之，咎党在是乎？于是太守杀牛自祭孝妇冢，因表其墓，天立大雨，岁孰。郡中以此大敬重于公。”晋时干宝《搜神记》录此故事后，又记：“长老传云：孝妇名周青。青将死，车载十丈竹竿，以悬五幡。立誓于众曰：青若有罪，愿杀，血当顺下；青若枉死，血当逆流。既行刑已，其血青黄，缘幡竹而上标，又缘幡而下云。”元代关汉卿改编此则故事敷演成《窦娥冤》一剧。
[10] 《三国志·魏书·田畴传》。
[11] 《晋书·慕容德载记》。
[12] 《颜氏家训·序致》。
[13] 韩愈诗《寄崔二十六立之》。
[14] 《义门陈氏家乘》，1937年本。参阅方小芬《家法族规的发展历史和时代特征》，载《上海社会科学院学术季刊》，1998年第3期。
[15] 参阅方小芬《家法族规的发展历史和时代特征》，载《上海社会科学院学术季刊》，1998年第3期。
