上诉人（原审被告）：张某某。

委托代理人：魏某某。

被上诉人（原审原告）：广州大明联合橡胶制品有限公司。

法定代表人：陈某某。

委托代理人：李某某。

委托代理人：康某某。

上诉人张某某与被上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）侵犯商标专用权纠纷一案，大明公司于2009年4月9日向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求：判令张某某立即停止侵犯第x号“奥妮x”注册商标专用权，赔偿经济损失5万元。原审法院于2009年8月20日作出（2009）洛知民初字第X号民事判决。张某某不服，向本院提起上诉，本院于2010年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。张某某的委托代理人魏某某，大明公司的委托代理人李某某、康某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1997年12月28日，国家工商行政管理总局商标局核准广州市荔湾区大明商贸发展公司为第x号“奥妮x”商标注册人，核定使用商品为第十类即：避孕套、子宫帽等。2002年9月21日，国家工商行政管理总局商标局核准，第x号“奥妮x”商标转让给大明公司，续展至2017年12月27日。2007年8月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2007）第X号争议裁定认定第x号“奥妮x”商标为驰名商标。张某某系洛阳经济开发区正康某健品经销处业主，经营范围为卫生用品、保健品零售等，经营期限自2008年1月18日至2012年12月31日。河南省洛阳市洛龙公证处于2009年3月13日作出（2009）洛龙证民字第X号公证书，主要内容为河南广文律师事务所的委托代理人李某栋于2009年3月10日，在正康某健品经营部购买河北安琪胶业有限公司生产“新奥妮”天然胶乳橡胶避孕套一件（规格10只20盒装），付款40元，该店营业员收款后拒绝开任何票据。公证人员制作现场监督工作记录，并对该店门装饰、所购商品进行拍照。大明公司为本案共支付调查、取证费用1420元。张某某提交了其从案外人郑州天合保健品商行所进涉案商品的销货清单以及郑州市工商行政管理局管城分局出具的郑州天合保健品商行的个体户基本注册信息查询单，该销货清单上显示张某某于2009年2月26日从郑州天合保健品商行进新奥妮（避孕套）20盒，单价为0.8元，共计16元。

原审法院认为：大明公司是第x号“奥妮x”注册商标专用权人，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品的外包装盒上标识“新奥妮”字样，与涉案“奥妮x”注册商标的中文部分文字相近似，容易误导相关公众，使相关公众误认为是大明公司生产的新商品，基于对大明公司商标的知名度、商品质量的信任，容易产生购买的欲望。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。但商标禁用权是随着商标的显著性、知名度的增加而扩张的，法律赋予商标所有人商标权，不仅仅是为了保护商标所有人权利，而且也是为了保护消费者的合法权益和促进公平、有效竞争。本案中，标识“新奥妮”字样的避孕套商品是侵犯大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权的侵权商品，依照《中华人民共和国商标法》》第五十二条第一款第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，张某某应承担停止侵权的民事责任。张某某抗辩其未侵犯大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权，但其未提供证据予以证明，不予支持。

关于张某某是否应当承担赔偿损失的民事责任问题。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案张某某虽提供了其销售的侵权商品的来源并说明了提供者，但因大明公司的“奥妮x”注册商标作为臆造商标，又加之权利人多年的商业性使用，该商标的显著性较强，市场知名度较高，作为该行业的经营者，张某某应当知道其销售的商品可能是侵权商品，其未尽到作为一个诚信善意之人应尽的注意义务，主观上有一定过错，故张某某不能免除赔偿责任。

关于赔偿数额的问题。因大明公司、张某某双方均未提供因侵权所受损失以及所获利润的证据，故应适用法定赔偿，以填补大明公司所受到的损害。大明公司的“奥妮x”注册商标的市场知名度较高，张某某的侵权主观过错较明显，但其侵权持续时间较短、侵权范围较小，造成的危害后果尚不明显，故酌定张某某赔偿大明公司经济损失3000元。大明公司为本案支付的调查、取证费用1420元是为制止侵权而支付的合理费用，张某某亦应承担。

张某某销售标识“新奥妮”避孕套的行为侵犯了大明公司的第x号“奥妮x”注册商标专用权，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院判决：一、张某某于判决生效之日起停止销售涉案侵权商品；二、张某某于判决生效之日起10日内赔偿大明公司经济损失4420元。案件受理费1050元，由张某某负担。

张某某上诉称：2009年2月26日，郑州市航海城内的天合保健品商行负责人陈某影让张某某试销“新奥妮”避孕套20盒，价款40元，一直未销售。2009年3月10日，大明公司采取欺骗手段将20盒商品原价购买。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”张某某亦提供所销售的商品来源，不应承担赔偿责任，原审判决张某某向大明公司承担赔偿损失3000元、取证费1420元及案件受理费错误。请求撤销原判，判决张某某不承担赔偿责任，由大明公司负担一、二审案件受理费和律师代理费。

大明公司辩称：张某某上诉认为不构成侵权缺乏事实根据，原审判决正确。张某某销售标识“新奥妮”避孕套商品的行为侵犯了大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权。张某某上诉认为不承担赔偿责任的理由不能成立，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，须两个法定条件同时具备才不承担赔偿责任，首先，不知道所销售的商品是侵权商品，其次，所销售的商品提供合法取得，对此，张某某不能举证证明。大明公司享有的第x号“奥妮x”注册商标为驰名商标，张某某作为避孕套专业经销商，且以批发为主，张某某应当具有对驰名商标的认知能力，原审判决张某某承担赔偿责任正确。张某某上诉认为由大明公司负担其律师代理费不属于案件审理范围，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩、陈某情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：张某某销售标识“新奥妮”避孕套商品是否构成对大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权侵权及民事责任如何承担

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：张某某销售标识“新奥妮”避孕套商品亦构成对大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权侵权。大明公司是第x号“奥妮x”注册商标专用权人，该注册商标核定使用商品第十类即避孕套等，张某某销售标识“新奥妮”的避孕套，该商品标识“新奥妮”与“奥妮x”注册商标其文字近似，且均为同一种商品即避孕套，标识“新奥妮”避孕套商品与“奥妮x”注册商标避孕套商品同时在同类销售商销售，势必造成相关公众选购同一种商品的混淆或误购。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权。故原审认定张某某销售标识“新奥妮”避孕套商品侵犯了大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权并无不当。

张某某应当承当停止侵权、赔偿损失的责任。原审判决张某某停止侵权，张某某并未提起上诉，本院对原审此项判决予以维持。但张某某上诉认为其销售不知道是侵权商品不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案大明公司所享有的第x号“奥妮x”注册商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会于2007年8月22日认定为驰名商标。张某某对此未提出异议，且其作为卫生用品、保健品零售专业经销商，应当知道销售同一种商品中已被认定驰名商标的商品在市场的知名度及同一种普通商品的价格和利润，张某某上诉认为谈不上知道和应该知道的理由不能成立。本案中，张某某虽然提供了销售的标识“新奥妮”避孕套商品来源的一些证据，但不足以证明系合法取得。依照相关法律规定，合法取得应根据合法交易习惯取得，张某某将销售商之间试销商品认为是合法取得与法律相悖，其理由不能成立。原审判决张某某承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。

综上，张某某上诉大明公司采取欺骗手段购买、不承担赔偿责任、不负担一、二审案件受理费、由大明公司负担其律师代理费的理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王永伟

审判员傅印杰

代理审判员赵艳斌

二○一○年四月二日

书记员关晓海