上诉人（原审原告）广州市康祥实业有限公司，住所地广东省广州市X区V[冲直街X号X栋X楼西厂房。

法定代表人陈某甲，总经理。

委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人陈某乙，女，汉族，X年X月X日出生，武汉九叶医疗器械有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人许某某，男，汉族，X年X月X日出生，集智通知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，集智通知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人广州市康祥实业有限公司（简称康祥公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2011年8月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条和第三十四条的规定，作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“太太乐及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定第（略）号“太太乐及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。康祥公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

康祥公司在行政程序阶段向商标评审委员会提交的证据材料均为复印件，在缺乏原件加以核实的情况下，真实性难以确认。且证据1-5、证据7-8、证据13-14均与第（略）号“太太乐”商标（简称引证商标）的使用情况无关，证据6无时间显示，证据9-10仅为一些经销、代理合同，无证据表明上述合同已经实际履行，证据11-12属单位证言，在没有相关经办人员出庭陈某乙证言，且无其他证据佐证其内容真实性的情况下，证明力较低。因此，康祥公司提交的上述证据不能证明引证商标在被异议商标申请日之前已经实际使用，并产生了“一定影响”。康祥公司在本案诉讼过程中提交而在行政程序中未提交的证据，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不予采信。即便考虑这6份新证据，但补充证据1-5亦均为复印件，在缺乏原件加以核实的情况下，真实性难以确认。且补充证据3是否实际履行缺乏证据支持，补充证据5的照片和补充证据6均系当事人自行制作，证明力较低。因此，综合在案证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经实际使用，并产生了一定影响，故商标评审委员会认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定正确，予以支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

康祥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标所指定使用的商品与康祥公司在先使用的未注册商标所使用的商品相同或类似；二、被异议商标和康祥公司在先使用的未注册商标构成近似商标；三、康祥公司在先使用“太太乐”商标的时间早于被异议商标申请日，并具有一定的影响力；四、陈某乙申请注册被异议商标具有恶意。

商标评审委员会、陈某乙服从原审判决。

本院经审理，查明事实如下：

2004年10月15日，陈某乙向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标（见下图）的注册申请，申请号为（略），指定使用商品为第10类孕妇托腹带、失眠用催眠枕头、健美按摩设备、阴道冲洗器、振动按摩器、医用熏蒸设备、医用牵引仪器、子某、避孕套、非化学避孕用具。2007年1月21日，经商标局初步审定，刊登在第1056期《商标公告》上。

被异议商标（略）

2006年3月3日，陈某乙汉向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请，申请号为（略），指定使用在第10类避孕套、非化学避孕用具等商品上。

引证商标（略）

在法定异议期内，健康元药业集团股份有限公司及康祥公司均向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标的注册申请。商标局经审查，作出（2010）商标异字第X号《“太太乐及图”商标异议裁定》，裁定：健康元药业集团股份有限公司及康祥公司异议理由均不成立，被异议商标予以核准注册。

康祥公司不服上述裁定，于2010年5月17日向商标评审委员会申请复审，其理由为：被异议商标与康祥公司享有在先权利的商标近似，极易导致相关公众的混淆误认，被异议商标是对康祥公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注和抄袭。康祥公司自2003年6月开始使用“太太乐”商标并持续至今，经长期使用和大力推广已具有较高知名度和美誉度。陈某乙所在地海口市与康祥公司所在地广东省地理位置毗邻，其应知康祥公司商标知名度，同时陈某乙曾经抢注其他知名企业商标。被异议商标一旦核准注册必将对康祥公司造成不良后果。康祥公司请求依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《商标法》第九条、第十条第一款第(八)项、第三十一条及《商标审理标准》的有关规定，裁定不予核准被异议商标注册。

康祥公司主张引证商标在被异议商标申请日前已经在先使用并有一定影响，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、康祥公司营业执照；2、引证商标申请注册信息；3、康祥公司生产的“金盾”牌、“双飞燕”牌、“紫罗兰”牌安全套获得的一些荣誉证书；4、康祥公司的其他商标注册情况；5、康祥公司的企业宣传和媒体报道资料；6、标有“太太乐”商标的避孕套产品包装盒，其上没有时间显示；7、金盾企业（香港）有限公司登记证明文件；8、康祥公司签订的产品包装印刷加工合同；9、康祥公司签订的产品购销合同，其中有合同显示经销产品包括“双飞燕（太太乐）、双飞燕（经典）、“双飞燕（丽人）”品牌安全套；10、康祥公司签订的产品代理协议，协议中显示代理产品包括“双飞燕（太太乐）、双飞燕（经典）、“双飞燕（丽人）”品牌安全套；1l、2007年茂名市汇源乳胶制品有限公司、广州广橡企业集团有限公司双一乳胶厂出具的书面证明函，称其负责加工康祥公司包括“双飞燕太太乐系列”品牌在内的避孕套产品；12、2007年全国(广州)性文化节组委会出具的书面证明函，称康祥公司在每年性文化节举办期间积极宣传其产品金盾、太太乐等品牌；l3、国家工商行政管理总局1989年发布的有关产品广告的规定；14、康祥公司的其他品牌避孕套产品包装。以上证据均为复印件。

陈某乙于法定期限进行了答辩，其主要理由为：康祥公司证据不能证明被异议商标属于恶意复制模仿并抢注引证商标。被异议商标申请注册时间早于引证商标申请时间。引证商标产品包装并无时间信息。康祥公司提供的产品代理协议中甲方并非自己，且不能真实反映商品实际使用情况，康祥公司未提供任何某品发票。康祥公司提供的证人证言缺乏其他证据如销售发票等证据佐证。康祥公司列举的其他商标使用情况与本案无关。

2011年8月16日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的相关规定体现在《商标法》的相关规定中，而《商标法》第九条为原则性规定。因此，本案焦点问题可归纳为被异议商标注册申请是否属于以不正当手段抢先注册康祥公司在先使用并有一定影响商标的行为，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。

康祥公司提交的证据中，证据l、2、3、4、5、7、13、14不能证明引证商标的实际使用及知名度情况，证据6的产品包装未体现时间信息，其余证据仅能证明引证商标有实际使用，但不足以证明引证商标在被异议商标申请日前，在中国已经具有一定影响。康祥公司亦无证据证明陈某乙具有恶意抢注情形，康祥公司称其与陈某乙地理位置毗邻，陈某乙明知或应知引证商标的理由牵强。被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。

康祥公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册和使用易产生损害公共利益的不良影响，被异议商标未构成《商标法》第十条第一款（八）项所指情形。

综上，康祥公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

在原审诉讼过程中，康祥公司向原审法院提交了6份补充证据：1、工商变更登记核准通知书，以证明广州市康祥贸易有限公司是康祥公司的前身；2、广州第十一橡胶厂2004年的避孕套检验综合报告及2张发票，报告仅显示有“双飞燕”，发票字迹模糊，无法清晰辨识；3、康祥公司与广州广橡轮胎企业集团有限公司广州第十一橡胶厂于2004年1月签订的委托加工协议、2003年签订的产品购销合同及发票，加工产品包括“双飞燕（太太乐）”品牌避孕套；4、2003年、2004年“双飞燕（太太乐）”品牌避孕套销售发票若干；5、2003年12月2日《南方都市报》对性文化节的一篇报道，康祥公司称其在2003年性文化节上宣传的照片若干；6、“双飞燕（太太乐）”品牌避孕套包装盒，盒上显示生产日期2003年5月，以及双飞燕品牌避孕套的检验报告和发票。上述证据除避孕套包装盒外均为复印件。

上述事实，有第X号裁定、被异议商标的商标档案、（2010）商标异字第X号《“太太乐及图”商标异议裁定》、商标异议申请书、康祥公司提交的证据、原审开庭笔录等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的立法本意在于保护诚实劳动，是对商标申请原则的有条件补充。在先使用的未注册商标欲产生阻却在后商标注册行为的效力必须满足：在先未注册商标具有一定影响，且其使用的商品与在后商标使用的商品相同或类似；在后注册人抢先注册的手段具有不正当性。

本案中，康祥公司在异议复审程序中向商标评审委员会提交的证据材料均为复印件，在缺乏原件加以核实的情况下，真实性难以确认。其中，证据1、2、3、4、5、7、8、13、14均与引证商标的使用情况无关；证据6的包装盒无时间显示，不能证明引证商标的在先使用；证据9-10仅为一些经销、代理合同，无证据表明上述合同已经实际履行，且合同基本上是“金盾”和“双飞燕”品牌的经销、代理情况，时间大部分晚于2004年10月；证据11-12属于单位证言，在没有相关经办人员出庭陈某乙且无其他证据佐证其内容真实的情况下，证明力较低。故康祥公司提交的上述证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前经过使用已产生“一定影响”。康祥公司在本案原审程序中提交的而在行政程序中未提交的证据，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，且其所提交的复印件证据基本上不是单独引证商标进行商标法意义上的使用，在其真实性无法确认的情况下，亦不足以证明康祥公司对“太太乐”商标在先使用并产生一定影响。

综合在案证据，不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经实际使用并产生一定影响。康祥公司关于陈某乙对被异议商标的注册申请具有恶意的主张，仅以陈某乙的业务与康祥公司系同行业为由推定其主观恶意，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。康祥公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广州市康祥实业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马军

代理审判员孔庆兵

二0一二年四月二十日

书记员李某