上诉人（原审原告）E某。

被上诉人（原审被告）刘某。

上诉人E某因劳动争议一案，不服北京市X区人民法院（2010）宣民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

E某在一审法院起诉称：刘某于2005年5月26日到我单位安保部工作（管吃管住），工时执行集中工作、集中休息（白班8时至20时，夜班20时至次日8时，休息1日），这既是饭店营业的客观需要和事实，也是双方的真实意思表示。刘某每月有10个白班、10个夜班，工时中含用餐时间（午餐、晚某、夜宵各30分钟）。双方约定试用期每月收入不低于500元，试用期满后月收入不低于600元，工资按月出勤天数计算（不扣除用餐时间），折算出工作日100％支付加班工资。根据双方约定的工资数额以及我单位实际向刘某发放的工资数额，我单位已经足额支付了刘某工作时间的工资，故不应重复支付所谓延时加班工资。我单位已按300％的工资数额向刘某支付了加班工资，故对仲裁裁决我单位支付法定休假日加班工资一节不予接受。我单位执行宣武区有关规定，已为刘某参加了工伤、医疗保险，故不应支付刘某养老及失业保险赔偿金。现诉至法院，要求判决我单位无须支付刘某延时加班工资2934.83元、法定休假日加班工资397.23元、未缴纳养老及失业保险赔偿金7356元，并由刘某承担本案诉讼费用。

刘某在一审中答辩称：我的工作时间及加班情况与E某陈述的一致。我在2005年5月26日至9月31日月工资500元、2005年10月1日至12月31日月工资700元、2006年1月1日至12月31日月工资800元、2007年1月1日至2007年6月30日月工资900元、2007年7月1日至12月31日月工资1000元、2008年1月1日至2009年2月28日月工资1200元、2009年3月31日至我离开E某处月工资900元。在我工作期间，E某从未支付我加班工资。E某未依法为我缴纳养老及失业保险，故E某依法应予赔偿。现我坚持在仲裁时的申请请求。

北京市X区人民法院审理查明：刘某（外地农业户籍人员）于2005年5月26日进入E某从事保安员工作。2006年3月1日，E某与刘某签订《劳动合同书》，该劳动合同书经续订，终止期限为2010年2月28日。该劳动合同书中载有“E某安排刘某执行行业综合计算工时制度（平均每天工作时间不超过8小时、平均每周工作不超过40小时），刘某加班工资基数为每日23元，刘某月工资为600元或按不低于某京市最低工资标准执行”的内容。刘某对此称，其在签订劳动合同时未得到合同文本，直至劳动争议仲裁时方获得；签订劳动合同时约定的工时制度系标准工时制，E某提供的合同中工时制一栏有明显涂改；当初签订劳动合同时有关劳动报酬的部分系空白无内容。2009年11月18日，E某发出通知，载明：“安保部：你部门员工刘某因加班过多，请部门自2009年11月18日至2009年12月17日协调安排其调休，调休期间工资按原岗位标准发放。请部门做好相关人员调整，临时接替刘某岗位工作，并将此通知告知刘某本人。”2009年11月20日，刘某向E某邮寄了辞职报告。对此，E某称该单位系于某动争议仲裁裁决后方收到此辞职报告。另查，E某为刘某缴纳了2005年6月至2009年10月期间农民工工伤、医疗两项社会保险费，但未为刘某缴纳养老及失业保险费。

后刘某向北京市X区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求E某支付其2005年5月26日至2009年10月16日未缴纳社会保险赔偿金7356元、2008年1月1日至2009年10月16日未休带薪年休假8天工资965元、2005年5月26日至2009年10月16日延长工作时间加班工资17928元及25％的经济补偿金4482元、法定休假日加班工资4804元及25％的经济补偿金1201元。北京市X区劳动争议仲裁委员会于2009年12月23日以京宣劳仲字[2009]第X号裁决书裁决E某支付刘某2005年5月26日至2009年10月16日延长工作时间加班工资2934.82元、2007年10月至2009年10月法定休假日加班工资397.23元、2005年5月26日至2009年10月16日未缴纳养老及失业保险赔偿金7356元，驳回了刘某其他申请请求。E某不服该裁决诉至法院，本案庭审中，E某称该单位每月安排刘某10个白班（8时至20时）、10个夜班（20时至次日8时），工时含用餐时间（午餐、晚某、夜宵各30分钟）；刘某试用期工资19.23元/日、每月实付577元，2005年6月27日至2007年5月约定工资23.08元/日、每月实付692元，2007年6月至2007年12月约定工资30.77元/日、每月实付923元，2008年1月约定工资34.62元/日、每月实付1039元，2008年2月至2009年2月约定工资38.46元/日、每月实付1154元，E某就此向法院提交部分考某及工资表（工资表无刘某签字）。刘某对E某所述其工作时间的情况予以认可，但称白班每餐各有30分钟用餐时间，夜班没有夜宵；刘某另对E某所述向其实付工资的数额予以认可，但不认可E某陈述的每月工资标准，称其2005年5月26日至9月31日月工资500元、2005年10月1日至12月31日月工资700元、2006年1月1日至12月31日月工资800元、2007年1月1日至2007年6月30日月工资900元、2007年7月1日至12月31日月工资1000元、2008年1月1日至2009年2月28日月工资1200元、2009年3月31日至其离开时月工资900元。E某另向法院提交了《北京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申报表》两份，其中一份申报时间为2002年7月16日，劳动部门批准时间为2002年8月8日；另一份劳动部门批准时间为2009年5月5日。

上述事实，有双方当事人陈述、京宣劳仲字[2009]第X号裁决书、劳动合同书、考某、工资表、社会保险缴费证明、申报表、户口簿、通知、专递回执在案佐证。

北京市X区人民法院判决认定:根据2003年12月9日北京市劳动和社会保障局关于某发《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》的通知，《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》于2004年1月1日起实行，此前，已经市X区县劳动和社会保障行政部门批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制且未超过实行年限的企业,须在2004年12月31日前报注册所在地区、县劳动和社会保障局重新核准。现E某提供的执行综合计算工时制申报表仅有2002年8月8日的批准和2009年5月5日的核准，故不能认定在刘某入职E某至2009年5月5日前，该单位已经有关主管部门核准实行综合工时制。现E某在此期间安排刘某工作的时间违反了有关法律法规的规定，应予纠正。因E某已提交了考某及工资表，且刘某未提供证据证明其2007年10月前加班的情况，同时2009年5月5日后E某已经有关主管部门批准实行了综合计算工时制，故法院仅对2007年10月至2009年5月5日期间刘某的加班情况予以考某。鉴于某某的工作期间包含了用餐时间，其有效工作时间亦非完整的12小时；且根据E某提供的工资表，该单位亦向刘某支付了部分加班工资；同时考某到刘某工作期间不能离开工作区域，受到一定的限制与约束；故法院根据公平及按劳分配的原则，对E某应支付刘某的延时加班及法定休假日工资数额予以酌定。根据E某提供的考某记载，刘某已分别于2008年度、2009年度享受了带薪年休假，故对刘某要求支付带薪年休假工资的请求不予支持。根据《北京市农民工养老保险暂行规定》的规定，E某未为刘某缴纳养老和失业保险费，在双方劳动合同终止后，应予以补偿。刘某主张的补偿金额未超过法定标准，法院予以支持。据此判决：一、驳回E某的诉讼请求；二、自本判决生效之日起十日内，E某支付刘某延时加班工资及法定休假日加班工资差额三千三百元；三、自本判决生效之日起十日内，E某支付刘某2005年5月26日至2009年10月16日未缴纳养老及失业保险赔偿金七千三百五十六元。

E某不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决；2、判决驳回刘某全部诉讼请求，查清事实直接改判。上诉理由是：刘某2005年5月26日入职安保部（管吃管住），工时执行集中工作，集中休息，这既是饭店经营客观需要和事实，也是双方真实意思表示，每月10个白班，10个夜班，工时含用餐时间，午餐、晚某、夜宵各三十分钟，约定试用期一个月收入不低于500元，试用期满每月工资不低于600元，工资计发以约定日工资按月出勤天数计算，折算出工作日100％支付加班工资，我单位已经按月如数支付了工作时间的工资及加班费，遇法定节假日时按规定支付300％加班工资，故不能重复支付所谓延时加班费及法定节假日工资；根据有关规定，用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天不应当视为加班，按倒班工作制规定，每天工作12小时亦不能视为延时加班；我单位执行《宣武区推动农民工参加工伤保险基本医疗保险实行办法》已经为其参保工伤、医疗险，提供基本保障，且有地方文件为执行依据，故对于某付刘某2005年5月26日至2009年10月16日未缴纳养老及失业保险赔偿金7356元不服，现我单位经营困难也无力支付这些款项。

刘某答辩称：我同意一审判决，我是2005年5月26日到E某工作，在我工作期间，E某从未支付我加班工资，E某未依法为我缴纳养老及失业保险，故E某依法应予赔偿。

本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交二审新证据。

本院认为:2005年5月26日刘某到E某工作，双方存在劳动关系。2006年3月1日，E某与刘某签订劳动合同，终止期限为2010年2月28日。现E某提供的执行综合计算工时制申报表仅有2002年8月8日的批准和2009年5月5日的核准，故不能认定在刘某入职E某至2009年5月5日前，该单位已经有关主管部门核准实行综合工时制。依E某向原审法院提交的考某及工资表，可认定E某在2007年10月至2009年9月5日期间，安排刘某工作的时间违反了有关法律法规的规定，有加班的事实存在。因刘某未提供证据证明其2007年10月前存在加班的情况，故本院无法认定2007年10月前刘某是否存在加班的事实。原审法院考某到2007年10月至2009年5月5日期间刘某的加班情况，对E某应支付刘某的延时加班及法定休假日工资所酌定的数额适当，本院对此不持异议。现上诉人E某不同意向刘某支付上述加班费，无事实及法律依据，本院不予支持。

依据《北京市农民工养老保险暂行规定》的规定，E某因未为刘某缴纳养老和失业保险费，故在双方劳动合同终止后，应予以补偿。原审法院所判定的数额适当，本院不持异议。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各十元，均由E某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某霞

审判员薛卉

代理审判员张瑞

二○一○年九月二十日

书记员徐钟佳