原告：郑某，男，1975年出生，汉族，某厨具有限公司驾驶员，户籍所在地（略），现住（略）。
委托代理人：许某，浙江甬泰律师事务所律师。
被告：朱某，男，1963年出生，汉族，职业不详，住（略），现下落不明。
原告郑某为与被告朱某合同纠纷一案，于2011年5月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员戎绒适用简易程序独任审理。后因被告朱某下落不明，本案于2011年6月23日转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，应原告的申请对被告朱某名下的位于（略）的房地产价格进行了司法鉴定。本案于2011年9月29日公开开庭进行了审理，并确定本案案由为合同纠纷。原告郑某及其委托代理人许某到庭参加诉讼，被告朱某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告郑某起诉称：2009年11月，原告因经营所需向被告借款10万元，该借款由原告以其自有房产作抵押（抵押方式采过户形式），房产过户税费、中介费等2万元由被告垫付并作为原告所借款项的组成部分，双方于2009年11月30日申请办理房产过户手续，并于同年12月2日签订《抵押借款协议》一份，约定：借款金额首期为12万元，原告以其所有的位于（略）的房产过户给被告作为借款抵押担保；借款期限为三十天，借款月利率3%；房产过户到被告名下后，被告可向银行贷款12万元，本息及贷款费用由原告承担。2010年10月29日，经双方结算，原告已全额还款付息，被告当即出具还款回执一份，通知原告于十五个工作日后办理领回或退还抵押物手续，但此后经原告多次催讨，被告一直未配合办理过户手续。为此，请求法院依法判令：一、解某、被告之间的《抵押借款协议》，被告返还原告位于（略）房产一套，并办理过户手续，过户税费x元由被告承担；二、若返还不能，要求被告赔偿损失140万元。审理过程中，原告自愿放弃要求解某、被告之间签订的《抵押借款协议》的诉请，变某第某项诉请为：判令被告立即返还原告位于（略）室房产一套，协助办理过户手续，并承担过户税费x元。其余诉请不变。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：
1.《抵押借款协议》一份，用以证明原告向被告借款并以其自有房产为借款提供抵押担保，抵押担保采过户形式的事实；
2．中国建设银行汇款凭证、户口本（原件经核对后取回）、还款回执、收条各一份，用以证明2010年10月29日，原告父亲代为向被告归还借款本息合计x元，被告确认已收到上述款项并通知原告取回抵押物即位于（略）房产的事实；
3.结算单一份，用以证明原告在还款时与被告就借款本息进行结算的事实；
4.原告申请本院委托宁波市恒正房地产估价有限公司作出的房地产估价报告及鉴定费发票各一份，用以证明被告朱某所属的（略）房地产现市场价格为（略）元以及原告为此支付鉴定费3770元的事实。
被告朱某未作答辩，也未向本院提交证据。
对原告提交的上述证据，被告未到庭质证，视为放弃质证的权利。经审查，本院认为原告提交的证据1系原件，客观真实无瑕疵，可证实原告向被告借款并欲以其自有房产提供抵押担保，但实际办理房产过户的事实；对证据2，户口本客观真实，可证明汇款人郑某焕与原告之间的父子关系的事实，本院予以确认；中国建设银行汇款凭证及收条客观真实且能相互印证，可证明2010年10月29日被告收到原告归还的借款本息x元的事实，本院对此予以确认；还款回执亦系原件，客观真实，与本案相关联，但被告在回执上确认的借款本息为x.60元，与实际收到的款项不符，原告对此的解某为：双方在2010年8月29日曾进行过结算，后被告据此填写了还款回执，填完后发现漏算了两个月的利息，故要求原告归还借款本息x元，并在还款回执背面就实际还款金额出具收条一份。本院认为，被告既已出具还款回执就无需再次出具收条，正是因为原告实际还款金额高于被告在还款回执上确认的金额，所以被告才有重出收条之必要，因此，本院采信原告认为差额部分系漏算的两个月利息的合理解某。同时，该证据可证明双方之间基于《借款抵押协议》产生的借贷债务已经结清的事实；对证据3，原告陈述系双方结算时被告出具，但该结算单上无被告签字，也无法证实系被告所写，且利息部分计算结果有误，故对该证据本院不予确认；对证据4，原告对房地产估价报告无异议，本院予以确认。
根据原告的陈述及其提交的有效证据，本院认定如下事实：2009年11月，原告因经营所需向被告借款，双方协商采用原告以其自有房产过户至被告名下的形式为该借款提供担保，双方于2009年11月30日申请办理了房产过户手续，并于同年12月2日签订《抵押借款协议》一份，约定：甲方（即原告）因经营所需向乙方（即被告）借款，借款金额首期为12万元；甲方以其所有的位于（略）的房产过户给乙方作为借款抵押，向乙方提供担保，并于本协议签订后到（略）房管所办理该房屋的过户登记手续（过户产生的各项税费由甲方承担），乙方将在房产过户到乙方名下后3天内将本次借款的全部资金付给甲方；首期借款月利率3%，借款期限为三十天；还款方式为到期一次性还本付息；房产过户到乙方名下后，乙方可向银行贷款12万元，本息及贷款费用由甲方承担，贷款利息每月底甲方付给乙方，由乙方向银行付息；借款期限自本协议生效之日起一年到期；如贷款到期甲方无力偿还，乙方将依法处置该房产，但处置该房产所得的款项除用于归还银行的贷款外，其余归甲方。2010年10月29日，原告父亲向被告中国建设银行账户汇款x元，被告于当天出具收条及还款回执各一份，确认收到原告借款本息x元及原告向其所借款已全部还清，同时通知原告于十五个工作日后前去办理相关领回或退还抵押物手续（抵押物为：（略）某房产）。但此后经原告多次催讨，被告一直未配合办理过户手续。
另查明，（略）房产一直由原告居住至今，该房产现市场评估价格为人民币132.1万元（单价为x元每平方米，其中房屋价格为124.1万元，装修价格为8万元）。原告已垫付鉴定费3770元。
又查明，（略）某房产上现有抵押权两项，分别为：抵押权人为中国民生银行股份有限公司宁波分行，权利价值为80万元；抵押权人为桑某，权利价值为20万元。该房产因被告涉嫌他案〈（2011）甬鄞商初字第X号民间借贷纠纷案件〉于2011年8月10日被本院依法采取保全措施，保全金额为86万元，现该案因被告下落不明正在审理过程中。
本院认为：原、被告双方签订的《借款抵押协议》中约定了原告将其所有的房产以过户至被告名下的形式为原告向被告之借款提供抵押担保，该约定实为行抵押担保之意思表示，但根据《中华人民共和国担保法》第某十三条之规定，抵押合同关系以不转移抵押物所有权为基本条件，故本案双方之间虽名为抵押合同，但实不符合抵押合同的法律特征，案由应定为合同纠纷为宜。对于原告将涉诉房产过户至被告名下的行为法律性质，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第某百八十七条“以本法第某百八十条第某款第某项（建筑物和其他土地附着物）至第某项规定的财产或者第某项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，原、被告实际并未办理抵押登记，故抵押权并未设立；另一方面，《物权法》在担保物权领域仅对动产质押及权利质押予以确认，根据《物权法》第某条“物权的种类和内容，由法律规定”之精神，非法定之物权皆无效，本案中双方自设的“过户担保”因非法律规定的担保物权种类，所以不产生担保物权的法律效力。本案中，因双方已办理了房产所有权的变某登记，故根据物权公示原则，该行为产生所有权转移的法律效果。
被告取得涉诉房产的所有权系基于为借款提供担保之意思表示，现原告已还本付息，双方之间借贷债权债务消灭，且被告亦同意归还原告涉诉房产，故原告有权要求被告返还房产。但根据《物权法》第某的规定，不动产物权的设立、变某、转让和消灭，应当依照法律规定登记。由此可见，不动产返还需通过办理变某登记手续方可达到物权变某之法律效果，而目前该涉诉房产上存在两项抵押权及一项财产保全措施，根据《物权法》第某百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，原告在法院向其释明后未在指定期限内取得抵押权人变某所有权登记之许可，也未代为清偿债务消灭抵押权，故该房屋作为抵押财产不得办理过户手续；同时，该房产因涉及其他诉讼尚处于被依法保全之状态，事实上也无法办理变某登记手续，故对于原告诉请被告返还涉诉房产并办理房产过户手续的诉请本院不予支持。被告取得涉诉房产所有权系基于双方之间签订的《借款抵押协议》，现该协议已履行完毕且被告已通知原告取回房产，被告无权继续占有该房产，现因被告超过合同约定的用途将房产用于抵押贷款导致原告无法取回所有权，该行为损害了原告的合法权益，原告有权要求被告赔偿其财产损失。原告诉请的赔偿金额系其自行估价，无相关证据证明，本院不予确认，现原告对房产评估的价格无异议，该评估价格含房产及原告固定装修的价值，系房产返还不能造成原告之合理损失，故本院认为被告赔偿的金额应以此评估价格为依据。经本院合法传唤，被告无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，根据依照《中华人民共和国合同法》第某百零七条、第某百一十三条第某款，《中华人民共和国担保法》第某十三条，《中华人民共和国物权法》第某条、第某、第某百八十七条、第某百九十一条之规定，判决如下：
一、被告朱某赔偿原告郑某财产损失（略）元，限在本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，财产保全费5000元，公告费350元，合计x元，由原告郑某负担1321元，由被告朱某负担x元；鉴定费3770元，由被告朱某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：（略），开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
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审判长刘志刚
代理审判员戎绒
人民陪审员翁国平
二○一一年十月八日
本件与原本核对无异
代书记员王文雯
