海南省海南中级人民法院

刑事裁定书

(2004)海南刑终字第X号

原公诉机关儋州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)莫某某，男，X年X月X日出生于儋州市，黎族，高中文化程度，原任海南省国营西华农场四分场场长，住（略）。因本案于2003年6月24日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现押于儋州市第二看守所。

辩护人蔡某某，男，海南外经律师事务所律师。

原审被告人吴某某，男，X年X月X日出生于儋州市，汉族，中专文化程度，原任海南省国营西华农场四分场党总支书记，住（略）。因本案于2003年6月26日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现已被取保候审。

儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控被告人莫某某、吴某某犯贪污罪一案，于二00四年三月十一日作出(2004)儋刑初字第X号刑事判决，原审被告人莫某某不服，提出上诉。本院于二00四年八月十九日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员蒙殷深、卓进程出庭履行职务，上诉人(原审被告人)莫某某及其辩护人蔡某某和原审被告人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，1996年8月1日，国营西华农场土地管理科(甲方)与王某(乙方)签订了一份承包鱼塘养鱼合同，合同约定甲方把四分场8队大塘一口，小塘三口总面积约26亩出租给乙方经营，出租期限为10年，乙方在租用期内，每年上缴鱼塘租金8000元人民币给甲方。合同生效后，王某每年都如数将租金上缴给西华农场土地管理科，从2000年开始，租金改由四分场收取并上缴给西华农场财务科。2000年8月至2002年1月，被告人莫某某两次从该四分场出纳朱某癸处取走8000元，共（略）元，不入帐，不上缴，擅自截留并用于私分，分给吴某某5500元，分给朱某癸500元，还给四分场所欠李某琼小店2500元，返还给该分场8队2000元，余下5500由莫某某自得。

1997年12月至2002年1月，海南八一糖业有限责任公司(简称八一糖厂)在榨季期间，因排放工业废水污染了国营西华农场28队、8队、26队、畜牧3队等单位职工承包的鱼塘，造成经济损失。国营西华农场领导多次带队到八一糖厂交涉索赔，获得八一糖厂赔偿许可后，被告人莫某某、吴某某以四分场和西华农场的名义先后到西华农场机运公司经手收取一笔由该公司领回的八一糖厂支付的污染赔偿款（略）元；到八一糖厂经手领取四笔污染赔偿款共（略）元人民币。莫某某领回以上（略）元污染赔偿款后没有上缴入帐，将（略）元付给28队、8队、26队、畜牧3队等四个连队；莫某某等人到八一糖厂交涉活动费（略）元；四分场公务经费开支3000元；付给机运公司5000元；莫某某分给吴某某4100元，又分给该场苏定星、刘某兰、叶某某、蔡某培、复木光、韩某某、刘某某、王某壬、谢某某、谭某某、朱某癸、林某麟等12人合计（略）元(以上12人分得的钱已全部退赔)。上述六项公款使用共（略）元，余下的（略）元由莫某某所得。案发后，莫某某已退赔（略）元，吴某某已退赔9600元。

原审法院认为，被告人莫某某、吴某某身为国有企业的工作人员，利用职务上的便利，采取不入帐及不上缴的手段侵吞公共财产，其中莫某某分得（略）元；吴某某分得9600元，其行为均已构成贪污罪。鉴于被告人莫某某在案发后能退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人吴某某能积极退赔全部所得赃款，有悔罪表现，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项及第(三)项、第六十四条之规定，判决：1、被告人莫某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年(尚未退赔的赃款继续追缴)。2、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月。

原审被告人莫某某上诉称：1、一审不顾客观证据，错误扩大其多分得受损农户污染款（略）元；2、1997年12月11日其从西华农场机运公司领取的（略）元，并予以处置的行为，不能算入贪污，因为其从西华农场机运公司领取（略）元污染赔偿款是以其个人名义，不是以四分场或农场的名义领取，所以不能认定为贪污；3、其以西华农场名义到八一糖厂领取的污染赔偿款不能作为公款来认定。其辩护人辩护称：1、上诉人莫某某侵占污染赔偿款不是利用职务上的便利；2、莫某某侵占的污染赔偿款不是公共财产；3、一审判决认定的事实和检察院指控的事实严重不清，证据不足；4、莫某某认罪态度好，且又有退赃表现，应酌情从轻判决。请求二审法院撤销原审判决书中第一项的判决，改判其只能承担贪污5500元公款的刑事责任。

经审理查明，原审法院判决认定上诉人莫某某和原审被告人吴某某犯贪污罪的事实清楚，有下列证据予以证实：

1、证人朱某甲、王某乙证言，分别证实原审被告人莫某某于2000年8月至2002年1月，先后从朱某癸和王某处领取租金共（略）元人民币，莫某给朱某癸500元的情况。

2、被告人莫某某的供述，供认其于2000年8月至2002年1月，两次从该四分场出纳朱某癸处取走8000元，一次在朱某癸开具收据后从王某处取走8000元，共（略）元，不入帐，不上缴，分给吴某某5500元，分给朱某癸500元，还给四分场欠李某琼小店款2500元，还给四分场8队2000元，余款5500元归其所得的情况。

3、被告人吴某某的供述，供认其于2000年8月至2002年1月，先后收到莫某某分给租金5500元的事实。

4、证人李某丙的证言，证实其收到莫某某还给四分场所欠其小店的2500元的事实。

5、证人李某丁、陈某戊、陈某己、柯某庚的证言，均证实国营西华农场畜牧3队、28队、8队、26队从莫某某处领取污染赔偿款共（略）元的事实。

6、证人徐某某的证言，证实西华农场机运公司从莫某某手中领取污染赔偿款5000元的事实。

7、证人林某某、韩某某、刘某某、叶某某、王某壬、谢某某、谭某某、朱某癸等人的证言及退赔收据，证实他们已将共分得（略）元退赔的事实。

8、被告人莫某某已退赔（略）元及吴某某退赔9600元的退赔收据。

9、领款单及收据，证实被告人莫某某共领取污染赔偿款（略）元人民币的事实。

10、情况说明，证明八一糖厂已支付排污补偿费共（略）元给西华农场；

11、营业执照，证实西华农场的性质为国有经济。

12、合同书，证明王某向西华农场土地管理科承包四分场8队鱼塘养鱼及王某应支付每年租金8000元的情况。

13、任职证明，证明莫某某、吴某某的任职情况。

14、被告人吴某某的供述，供认其于1997年12月至2002年1月，共收到莫某某分给4100元赔偿款的事实。

15、被告人莫某某的供述，供认其于1997年12月至2002年1月将污染赔偿款（略）元占为己有。

16、被告人常住人口登记表。

以上证据经一审和二审庭审质证，上诉人莫某某对已贪污租金5500元的事实无异议，但对其贪污污染赔偿款（略）元的事实部分有利于自己的证据无异议，部分不利于自己的证据有异议。经庭审质证，上诉人莫某某贪污的（略）元污染赔偿款的证据来源合法，且客观真实，并能相互印证，应予确认。

本院认为，上诉人(原审被告人)莫某某和原审被告人吴某某，身为国有企业的工作人员，利用职务上的便利，采取不入帐及不上缴的手段侵吞公共财产，其中莫某某分得（略）元；吴某某分得9600元，其行为均已构成贪污罪，应依法予以惩处。上诉人莫某某在案发后能退赔部分赃款，有悔罪表现，原审已酌情予以从轻处罚；原审被告人吴某某能积极退赔全部赃款，认罪态度较好，有悔改表现，原审已依法减轻处罚。上诉人莫某某上诉所提出的三点上诉意见，因其未能提出相关的证据及事实根据说明原审法院判决认定的事实和确认的证据有错误，也无其他理由反驳原审法院判决所依据的法律。原审法院在对本案的处理时，已全面考虑到上诉人犯罪的具体情节及退赔态度而作出判决，且判决结果正确，上诉人上诉请求二审法院再给予从轻处理，无法律依据，理由不足，本院不予采纳。上诉人的辩护人辩解意见认为，上诉人所侵占该赔偿款不是利用职务上的便利，所侵占的该赔偿款也不是公共财产等。经查明，上诉人系国营西华农场委任为该场四分场场长，在国营西华农场领导的多次带队下一起到八一糖厂交涉索赔事项，获得八一糖厂同意赔偿后，上诉人莫某某和原审被告人吴某某便以西华农场和四分场的名义，经场部同意盖章后，到西华农场机运公司和八一糖厂经手领取污染赔偿（略）元，并代表四分场将该款部分发放给受损的四个连队，且受损的连队的鱼塘属于场部的财产，该连队职工所承包的鱼塘，每年都按规定支付给场部财务科租金。因此，上诉人所领取污染赔偿款（略）元属公款，是国有企业西华农场的公共财产。辩护人的辩护意见，因其未能提出与本案相关的事实与法律依据来说明原审法院判决所适用的法律依据，因此，其辩护人的辩护意见，因缺乏相关证据与法律依据，理由不足，不予支持。检察机关在二审庭审时支持原公诉机关和一审法院对原审被告人莫某某、吴某某贪污事实的认定及判决结果，本院对此亦予以肯定。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长伍科富

审判员林某松

审判员刘某琼

二00四年八月十日

书记员陆宁