上诉人（原审被告、反诉原告）陶某。
委托代理人亓某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某乙。
委托代理人权某。
上诉人陶某因民间借贷纠纷一案，不服徐州市X区人民法院(2010)鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶某的委托代理人亓某某，上诉人张某乙及其委托代理人权某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张某乙与陶某签订了四份借款协议，约定陶某向张某乙借款，用于开发建设徐州市X村鑫泉花园小区。其中于2008年5月23日签订借款协议，约定借款50万元，预先扣除了9万元，实际支付41万元；于2008年6月7日签订借款协议，约定借款100万元，预先扣除18万元，实际支付82万元；于2008年7月27日借款签订借款协议，约定借款58万元，实际支付x元；于2008年10月15日签订借款协议，约定借款50万元，实际支付47万元；于2009年8月27日替陶某垫付建材款x元；实际张某乙出借（包括垫付建材款）给陶某共计（略）元。上述款项有转账支付、现金支付，还有的是替陶某垫付的建材货款。借款协议还约定了还款期限、违某、担保等条款。
2009年8月20日，张某乙与陶某签订了《鑫泉花园小区房屋销售协议》，约定张某乙以双方商定的价格销售陶某开发的上述房屋，所得销售款张某乙提取80%，用于偿还陶某所借上述款项，陶某提取20%作为后期工程费用。至2009年10月张某乙已经销售了25套住宅、17套车库、1套储藏间，全部房款已交至张某乙处，张某乙没有按照约定把其中的20%房款返还陶某。张某乙在销售上述房产时聘用了销售人员进行销售，张某乙已收取房屋销售款（略）元。张某乙在销售上述房产时，陶某的哥哥在销售现场负责房门钥匙的发放。
另查明，徐州市X村鑫泉花园小区X区X镇X村名义进行申请行政审批，工程投资、开发以及房屋处置权某归陶某所有。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借贷双方当事人均应按照借款协议的约定提供款项和偿还本息。关于本金部分，按照查明的事实，陶某尚有本金3900元没有偿还张某乙，因此，此项请求有事实依据应予支持；因无法确定该款属于前四笔借款还是属于第五笔垫付的材料款，利率无法确定，且在房屋销售完毕后才得以确定该款的具体数额，因此亦应自房屋销售完毕后，按照同期同类商业银行贷款利率计算。
关于张某乙替陶某偿还刘晶x元，由于陶某对此事予以认可，因此应予支持。关于张某乙聘用销售房屋员工工资，该费用属于债权某实现债权某费用，应由债务人陶某负担，其中销售时间为2个月，销售人员名额酌定按照2人计算，工资标准按照上年度江苏省人均在岗职工平均工资计算。
关于支付给郑某清中介手续费x元，因该费用没有约定由谁负担，且该费用未计算在借款本金以及利息内，因此本案不予处理。
关于张某乙本人为销售房屋所支付的各项费用5735元，因该请求无证据证实，所以不予支持。
关于装修样板房费用x元，陶某予以认可应予支持。
关于利息，虽然借款合同无此约定，但是按照借条与实际借款之间的数额推定、证人证言以及延期合同可以认定2008年5月23日、2008年6月7日、2008年7月27日以及2008年10月15日的四笔借款均约定了利息，且均高于同期同类银行贷款利率的四倍。另外，由于无法区分四笔借款中其中包含多少现金借款及张某乙垫付的建筑材料款的具体数额，因此只能按照借款合同、借据的约定，按照民间借贷一并予以认定、处理。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍，因此均按照同期银行贷款利率的四倍计算。关于逾期利息，按照江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善处理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》〔苏高法审委（2009）X号〕之精神，亦应按照同期同类银行贷款利率的四倍计算至2009年8月20日（张某乙开始销售房屋时间）。关于张某乙为销售房屋支付的人员工资、张某乙替陶某偿还刘晶借款、装修样板房的费用等x元的利息，因该款项属于张某乙垫付款，没有约定利率，本院认为应自房屋销售结束后，按照同期商业银行贷款利率计算。关于未偿还的本金3900元的利息，因无法确定该款属于前四笔借款还是属于第五笔垫付的建筑材料款，利率无法确定，且在房屋销售完毕后才得以确定该款的具体数额，因此亦应自房屋销售完毕后，按照按照同期同类商业银行贷款利率计算。
关于反诉原告陶某的反诉请求，因在张某乙销售房屋时陶某并没有对销售价格提出异议，陶某的哥哥在场负责发放钥匙，亦可以推定陶某对销售价格的认可；另外陶某自行销售该处房屋的价格并未高于张某乙销售的价格，因此并未损害的陶某的利益，综合以上几点，本院认为陶某的反诉请求无事实依据，不予支持。遂判决：一、被告陶某偿还原告张某乙借款剩余本金3900元、张某乙替陶某偿还刘晶借款x元、装修样板房费用x元、销售房屋人员工资x元（x元/12个月X2人X2月）合计x元及利息（本金x元，按照商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2008年5月23日至2009年8月20日止；本金x元，按照商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2008年6月7日至2009年8月20日止；本金x元，按照商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2008年7月27日至2009年8月20日止；本金x元，按照商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2008年10月15日至2009年8月20日止；本金x元（x元+3900元），按照商业银行同期同类贷款利率计算，自2009年10月21日至2010年6月16日止）；
二、驳回原告张某乙的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陶某的反诉请求。
上诉人陶某上诉称，虽然借款合同约定的金额高于原审法院认定的数额，但实际张某乙仅履行（略）.8元，原审判决借款利息按四倍利息计算没有合同约定，应当按照合同约定计算利息。根据双方签订的鑫泉花园小区房屋销售协议，张某乙并没有按照协议约定返还售房款的20%。原审法院判决陶某承担售房费用，没有法律依据。要求二审法院在查明事实基础上，依法改判驳回张某乙的全部诉讼请求，判决被上诉人张某乙返还上诉人售房款及支付违某（略）元。
上诉人张某乙答辩称，双方借贷明确且合法有效，根据借据合同、补充协议、借据，原审法院计算的借款数额正确为（略）元；在借款合同中，虽然未约定利息，但是在借款时扣除利息，且上诉人的嫂子郑某也证明有利息，所以原审判决上诉人支付借款利息是正确的；虽然在双方当事人签订的房屋销售合同中约定返还20%售房款，当时为了保证陶某房屋的开发兼顾双方利益约定的，但在张某乙销售房屋时，陶某已经将房屋都建好了，所以不存在为了建房筹集资金；在2009年8月20日的补充协议上约定了返还20%售房款，这个20%应当是卖房屋时的约定，陶某已经违某了双方借款合同约定，是陶某违某在先，张某乙行使抗辩权某接抵扣借款，因此该款不应再返还给陶某。关于房屋的售房费用问题，这个费用是张某乙为了实施债权某支出，因此陶某应予承担。上诉人的上诉理由不能成立，要求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2008年5月23日，陶某与张某乙签订借款合同，约定借款80万元（该借款含刘静的30万元，在该诉讼中张某乙仅起诉50万元），借款期限2008年5月25日至2008年8月22日。该借款合同到期后，陶某未偿还，为此2008年8月23日，陶某、张某乙、刘静、郑某又签订延期合同，约定借款合同延期一个月。2008年6月7日，陶某与张某乙签订借款合同，约定借款100万元，借款期限2008年6月7日至2008年9月6日。该借款合同到期后，陶某未偿还，为此2008年10月7日，陶某、张某乙、郑某又签订延期合同，约定借款合同延期一个月。2008年7月27日，陶某与张某乙签订借款合同，约定借款58万元，借款期限2008年7月27日至2008年10月27日。该借款合同到期后，陶某未偿还，为此2008年10月2日，陶某、张某乙又签订延期合同，约定借款合同延期二个月，同时，陶某给张某乙出具借条一张某乙额为58万元。2008年10月15日，陶某与张某乙签订借款合同，约定借款50万元，借款期限2008年10月15日至2008年11月14日。为此，陶某给张某乙出具一张50万元借条，并签订补充合同，约定将陶某开发的徐州市X村鑫泉花园小区X套房屋抵押给张某乙。在庭审的过程中，张某乙认可在给付陶某借款时预扣利息，利息按月息6%计算，其中2008年5月23日50万元借款，预先扣除利息9万元，实际支付41万元；2008年6月7日100万元借款，预先扣除18万元，实际支付82万元；2008年7月27日58万元借款，预先扣除10.44万元，实际支付47.56万元；2008年10月15日签订借款协议，约定借款50万元，预先扣除3万元，实际支付47万元。陶某对上述借款合同、借条、延期合同真实性予以认可，但其否认收到借条上约定的借款，同时认为借款无利息的约定，并向法庭提供证人郑某（郑某是陶某的嫂子）到庭作证。证人郑某到庭陈述的主要内容为：陶某与张某乙之间的借款是其介绍，2008年5月份80万元借款有刘静30万元，陶某向张某乙每次借款其都在场，当时约定有利息，月息是5%至6%之间，且在打款的同时扣除利息。张某乙对郑某的证言予以认可。
2009年8月20日，张某乙与陶某签订《鑫泉花园小区房屋销售协议》一份，该协议约定：1、为了保证鑫泉花园小区顺利销售，双方经友好协商，陶某将鑫泉花园小区房屋销售权某给张某乙负责，目前小区房源住宅53套，储藏室24间，车库45间，具体房号见所剩房源表。2、销售房屋价格，原则上以双方约定的房屋销售暂定价格为准。如遇特殊情况，由双方协商决定。3、陶某应保证张某乙销售房屋的良好环境，维护售房利益，配合购房者看房、上房；上房时必须凭售房合同、交款收据及张某乙签字交房屋钥匙。4、上房日期：1#楼X年12月31日；2#楼X年10月31日。5、双方应严格遵守协议，如一方违某协议行为，将承担一切责任，并按销售房屋价格双倍赔偿对方。6、房屋销售款应优先偿还张某乙的资金，如遇房屋销售不畅等问题，陶某应继续履行还款义务。上述协议签字后，双方又签订补充协议，该补充协议约定：1、所剩房源以外的个别已售房屋，陶某签字后，张某乙帮助完善有关手续；2、房屋销售款，张某乙留取80%，陶某留取20%作为后期工程使用。
2009年8月27日，陶某给张某乙出具一张37.24万元借条。张某乙主张某乙37.24万元借款，是工程后期扫尾时其为陶某垫付门窗、电某、弱点开关等款项，而后双方算账陶某出具的借条。陶某认可该借款是张某乙为其支付的工程扫尾款，但主张某乙给张某乙写条子时，张某乙支付工程款额比条子上数额少。张某乙对陶某的主张某乙予认可，陶某也未提供证据证明其主张某乙事实存在。
本案争议的焦点是：1、上诉人陶某与被上诉人张某乙之间借款数额应是254.8万元还是126.x万元；2、上诉人陶某与被上诉人张某乙之间借款是否有利息约定以及利息应如何结算；3、被上诉人张某乙是否应返还给上诉人陶某售房款及支付违某184.3790万元；4、被上诉人张某乙销售房屋的费用是否应由上诉人陶某承担。
一、关于上诉人陶某与被上诉人张某乙之间借款数额应是254.8万元还是126.x万元问题。
本院认为，根据上诉人陶某与被上诉人张某乙签订借款合同、延期合同，以及上诉人给被上诉人出具的借条，应认定上诉人借被上诉人295.24万元。但被上诉人在庭审中自认，其与上诉人签订的借款合同中虽未约定利息，可实际有利息的约定利息为月息6%，并且在给付借款时预扣利息。其中2008年5月23日50万元借款，预先扣除利息9万元，实际支付41万元；2008年6月7日100万元借款，预先扣除18万元，实际支付82万元；2008年7月27日58万元借款，预先扣除10.44万元，实际支付47.56万元；2008年10月15日签订借款协议，约定借款50万元，预先扣除3万元，实际支付47万元；2009年8月27日37.24万元借款，是其工程后期扫尾时为陶某垫付门窗、电某、弱点开关等款项未预扣利息。按照上述事实，应认定上诉人借被上诉人254.8万元。在本案中，虽然上诉人对被上诉人的主张某乙予认可，但上诉人与被上诉人签订借款协议后，借款到期上诉人并未偿还被上诉人借款，而后双方又签订签订延期还款合同，在该合同中并未明示被上诉人未按照借款协议的约定给付上诉人借款。上诉人提供的证人郑某（郑某是陶某嫂子）到庭证明，上诉人与被上诉人之间的借款其是介绍人，借款有利息约定（月息5%至6%），被上诉人给付上诉人借款时预扣有利息。从以上事实可以看出，被上诉人陈述的事实与证人郑某证明的事实基本一致，且证人郑某与上诉人有亲属关系，同时郑某还是上诉人与被上诉人之间发生借款的介绍人，因此本院对郑某证言予以采信。结合上诉人与被上诉人在借款到期后，双方所签订的延期还款合同，同时被上诉人陈述的事实及郑某证明的事实，在民间借贷合同中普遍存在，就是双方于2009年8月20日签订《鑫泉花园小区房屋销售协议》也未明示那一笔借款未发生或发生多少，而是约定售房款优先偿还，故此时能够产生上诉人向被上诉人借款254.8万元的内心确信。上诉人虽主张某乙仅收到上诉人借款126.x万元，但被上诉人对上诉人的主张某乙予认可；而上诉人主张某乙事实与双方签订借款合同、延期还款合同及证人郑某证言项矛盾，且其亦不能提供充分的证据证明自己主张某乙事实成立，故本院对上诉人的该项上诉主张某乙予支持。
二、关于上诉人陶某与被上诉人张某乙之间的借款是否有利息约定以及利息应如何结算问题。
本院认为，根据以上分析，证人郑某证言应作为本案认定事实的依据，按照郑某的证言应认定上诉人与被上诉人之间借款有利息的约定，且利息为月息5%至6%。从被上诉人认可事实看，其在给付2008年5月23日50万元借款，预先扣除利息9万元（期限3个月）；2008年6月7日100万元借款，预先扣除18万元（期限3个月）；2008年7月27日58万元借款，预先扣除10.44万元（期限3个月）；2008年10月15日借款50万元，预先扣除3万元（期限1个月）。以上事实说明，被上诉人给付上诉人借款时按月息6%计算预扣（本金）利息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定“民间借贷的利率最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍”，而被上诉人给付上诉人借款时按月息6%计算利息，这显然与上述法律的规定不符（高于银行同期同类贷款利率的四倍），因此上诉人给付被上诉人利息时不能按照双方的约定给付，但可以按照同期银行贷款利率的四倍计算。上诉人主张某乙与被上诉人借款合同未约定利息，其不应给付被上诉人利息。但该主张某乙案件事实不符，故本院不予支持。
三、关于被上诉人张某乙是否应返还给上诉人陶某售房款及支付违某184.3790万元问题。
本院认为，从双方2009年8月20日签订《鑫泉花园小区房屋销售协议》内容看，签订该协议的目的是偿还上诉人向被上诉人借款；虽然在补充协议约定，房屋销售款被上诉人留取80%，上诉人留取20%，但同时亦明确约定，上诉人留取20%是作为后期工程使用。从本案借款构成看，上诉人于2009年8月27日给被上诉人出具的37.24万元借款，是因工程后期扫尾时替上诉人垫付门窗、电某、弱点开关等款项（并未约定利息），被上诉人垫付工程款目的，就是为了工程顺利完工，此时上诉人留取20%售房款目的已经达到。上诉人向被上诉人借款，在借款协议及延期付款到期后，上诉人均未履行自己的义务，上诉人向被上诉人借款与被上诉人向上诉人返还售房款，债务的标的物种类、品质相同，且均已到期。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，被上诉人享有对返还上诉人售房款与上诉人偿还被上诉人借款有抵销的权某。
另外，在被上诉人未向上诉人主张某乙还借款及给付利息时，上诉人未要求被上诉人返还其20%售房款，这说明上诉人明知被上诉人将该20%售房款抵销借款。被上诉人在签订《鑫泉花园小区房屋销售协议》后，被上诉人就先替上诉人垫付工程后期所付工程款（该借款具有预先返还售房款的功能），上诉人要求被上诉人返还售房款目的在诉前已经达到，此时上诉人要求被上诉人返还20%售房款，本院不予支持。
关于被上诉人是否应支付给上诉人违某问题，由于上诉人主张某乙违某其在原审时无此项诉讼请求，因此该问题不属于本院二审审理范围，故本院对上诉人该项诉讼请求不予审理。
四、关于被上诉人张某乙销售房屋的费用是否应由上诉人陶某承担问题。
本院认为，上诉人陶某向上诉人张某乙借款后，上诉人未按借款合同的约定履行还款义务。双方当事人于2009年8月20日签订《鑫泉花园小区房屋销售协议》，虽然在销售协议中未明确销售房屋的费用由谁承担，但签订协议的目的是明确，即用售房款偿还上诉人向被上诉人借款。被上诉人替代上诉人销售房屋，其目的是为了尽快实现自己的债权，为此支出的合理售房费用应有上诉人承担。上诉人主张某乙不应承担被上诉人销售房屋支出的费用，即无合同依据，亦无法律依据，且违某了民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，故本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人陶某承担。
本判决为终审判决。
审判长邱德祥
审判员裴运栋
代理审判员祝杰
二0一一年八月二十六日
书记员闫媛媛
