上诉人（原审原告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场（以下简称中房电脑大市场），住所地在株洲市芦淞区X街X号。
法定代表人张某某，该公司负责人。
委托代理人黄某和，湖南天舒律师事务所律师。
委托代理人彭某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，系电脑大市场法律顾问，住（略）。
上诉人（原审被告）龙某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，个体工商户，住（略）。
委托代理人张阳，湖南中航律师事务所律师。
上诉人株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场因与上诉人龙某租赁合同纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2009）芦法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人电脑大市场的委托代理人黄某和、彭某某，上诉人龙某及其委托代理人张阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告中房电脑大市场与被告龙某于2007年10月18日签订了租赁合同一份，约定，被告租用原告中房电脑大市场五楼整层房屋从事餐饮业，租赁期限为5年，每年租金20万元。并约定，租金从2008年1月1日起计算，如乙方龙某违约，不按时交纳相关费用，须向甲方中房电脑大市场支付按季度租金计算的每日0.2%的违约金。合同签订后，被告按约交纳了履约保证金x元。在签订租赁合同后，由于该租赁场地的基础粗装修尚未完成，原告中房电脑大市场就出租房屋的粗装修工程与深圳洲际装饰工程有限公司株洲分公司签订了《蓝色干线五楼装饰工程合同》一份。在粗装修工程开工时，原告中房电脑大市场的工程款未及时到位，仅付给深圳洲际装饰工程有限公司株洲分公司x元（工程的造价为x.17元），被告龙某为不影响酒家的开业就替原告垫付了工程款x.17元。该工程完工后双方没有进行结算，是由中房电脑大市场单方委托湖南建业工程造价咨询有限公司（现已更名为湖南建业项目管理有限公司）对工程造价进行了评估，评估结论：工程的造价为x.17元。
2008年10月份，中房电脑大市场对电表进行改造，将电表改造成IC卡充值式电表。所有租赁户需先交钱购电后方能用电。在电表改造成IC卡充值式电表后，2008年11月份，原告认为被告拖欠租金，即以此为由不再给被告购电IC卡充值，被告因停电无法继续经营，于2008年11月21日将其经营的五福酒家关门停业。被告龙某为原告中房电脑大市场垫付粗装修工程款x.17元，已交租金x元，共计x.17元。中房电脑大市场从2008年1月1日-2008年11月1日应收租金为x元、应收物业费为x元、应收电费为x元、应收水费5273.88元。共计应收为x.88元。龙某垫付的工程款和应付给中房电脑大市场的租金等费用二项相抵（x.88元-x.17元），龙某实际欠交租金、水电费用x.71元。如把被告预交的履约保证金x元加以计算，被告龙某在原告中房电脑大市场的帐上尚有余款x.29元。为此，原告以被告拖欠租金为由向法院起诉，要求与被告解除合同并要求被告支付租金、水电费、物业费，共计x.72余元。被告龙某在审理中提出反诉要求原告中房电脑大市场支付垫付的中房蓝色干线五楼房屋隔墙、顶棚、地面、水电安装粗装修及卫生间精装修费用共计x元、要求赔偿因违约停电造成的经济损失共计x元；以上共计x元。
被告龙某经营的五福酒家停业损失经法院委托株洲市价格认证中心鉴定，五福酒家在2008年11月21日—2009年5月20日停业期间的经营损失为x元。（此数据为已扣除租金等费用后的实际损失数据）
一审法院认为，原、被告之间签订的租赁合同是双方真实意思表示，属有效合同。本案争议的焦点为：1，原、被告双方哪一方违约及合同是否应当解除的问题；2，被告龙某为原告中房电脑大市场垫付的五楼粗装修工程款是否可以折抵租金的问题。在合同履行中，被告先替原告垫付了装饰工程款，因该工程款是原告应当先履行的债务；而龙某应交纳的租金是应当后履行的债务；故在电脑大市场没有支付垫付的工程款的情况下，龙某可以用垫付的工程款折抵自己应付中房电脑大市场的租金，且在垫付款折抵完了之前都不属于违约行为，但在垫付款折抵完了之后，拖欠租金、水电费、物业费的行为属违约行为。在2008年11月21日，原告对被告停电时，龙某垫付的粗装修工程款加上已交纳的租金共计为x.17元，中房电脑大市场从2008年1月1日-2008年11月1日应收租金为x元、应收物业费为x元、应收电费为x元、应收水费为5273.88元，原告共计应收为x.88元。龙某垫付的工程款和已应付给中房电脑大市场的租金等费用二项相抵（x.88元-x.17元），龙某实际欠交租金、水电费用x.71元。加上被告预交的x元履约保证金，被告龙某在原告中房电脑大市场的帐上尚有余款x.29元。在双方发生纠纷时，原告的损失并未实际发生。在对被告停电之前，原告没有考虑被告的履约保证金，也没有事先向被告发出书面催收租金通知的情况下，对被告冒然地采取过激的停电行为，致使被告的酒店关门停业，酿成纠纷原告应承担主要责任，被告亦有拖欠租金的轻微违约行为，应承担次要责任。故原告要求解除合同的请求，缺乏事实依据，不予支持。但原告要求被告支付停电前的租金等费用的请求符合法律规定，应予支持。对原告在停业后的租金等费用因已在鉴定报告中扣减了利润，故不另行支持。据此判决：一、原告（反诉被告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场与被告（反诉原告）龙某签订的《中房蓝色干线房屋租赁合同》继续履行；二、被告（反诉原告）龙某经营的五福酒家停业期间的经营损失x元（2008年11月21日—2009年5月20日止的经营损失），由被告（反诉原告）龙某自己承担30%，计款x元。由原告（反诉被告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场赔偿70%，计款x元；三、被告（反诉原告）龙某在停电之前拖欠的租金、水电费、物业管理费等共计x.71元，按合同约定产生违约金x元（违约金计算的日期为2008年11月21日至2009年5月20日止），此违约金由被告龙某承担30%，计款4529元。由原告（反诉被告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场自己承担70%，计款x元。上述二、三项相抵(在扣除停电前被告应付的租金、水电费x.71元和应承担的违约金4529元后)，原告（反诉被告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场实际应当支付给被告（反诉原告）龙某赔偿款x.29元。此款应当在本判决生效后三日内付清，逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（反诉被告）株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场要求解除合同的诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）龙某反诉的其他诉讼请求。本案诉讼费6417元，由原告承担4492元，由被告承担1925元。反诉费x元，由原告承担x元，被告承担5811元。鉴定费3000元，由原告承担2100元，被告承担900元。
宣判后，中房电脑大市场不服，上诉称，其对用电没有控制权，没有对龙某用电进行控制；龙某没有为上诉人垫付装修工程款x.17元，即算垫付了也不能抵销租金；上诉人从2008年1月1日-2008年11月1日应收租金应为20万元；履约保证金不能冲抵租金、水电费；一审程序违法，对上诉人提出的书面回避申请，至今没有任何答复。故此请求撤销（2009）芦法民一初字第X号民事判决书的第一、第二、第三、第四项判决，依法判决解除上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同，被上诉人龙某支付所欠的租金、水电费、物业管理费、违约金合计x元给上诉人；依法判决被上诉人承担所有的诉讼费用。
龙某不服上诉称，其为中房电脑大市场垫付的金额是x元，在中房电脑大市场停电之前，其垫付的费用已超过了其应交纳的各项费用，故其无拖欠被上诉人租金的违约行为；请求撤销原审判决第二项，判决龙某经营的五福酒家停业期间的经营损失x元，全部由被上诉人中房电脑大市场承担；请求撤销原审判决第三项，认定上诉人龙某在停电之前没有拖欠上诉人租金、物业管理费x.71元等违约行为，不存在承担任何违约责任。
二审中上诉人中房电脑大市场未提交新证据。上诉人龙某提交了两份证据：证据1、《五福酒家》租金情况说明，拟证明当时中房公司与龙某有约定，垫付的工程款可以冲抵租金；证据2、深圳洲际建筑装饰工程有限公司株洲分公司出具的情况说明，拟证明深圳洲际建筑装饰工程有限公司株洲分公司认可龙某为中房公司垫付的工程款为x元。
经庭审质证，中房电脑大市场对证据1的合法性提出异议，认为是由龙某起草的、证人签署名字的一份书面证人证言，证人没有出庭作证，且证人之一的方德祥已经在一审中出庭作证、没有说到租金冲抵工程款的事实，故该份证据程序不合法，且与事实违背，不应被采信；对证据2的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据的证明形式和内容因与中房电脑大市场与深圳洲际建筑装饰工程有限公司株洲分公司的装饰承包合同相违背，且该公司没有权利确认龙某垫付了多少工程款和人工工资，另该公司在二审中所提交的证明与其在一审中提交的证据不一样，故不应被采信。
结合上述举、质证意见，本院认证如下：对龙某在二审中所提交的证据1，因系龙某起草的情况说明，两证人虽分别在情况说明上签署意见，但均未到庭作证，中房电脑大市场对证言不予认可，故对该证据不予采信。对龙某在二审中所提交的证据2，因关于龙某所垫付装修款的具体数额与湖南建业工程造价咨询有限公司出具的工程造价评估报告不一致，而龙某不能提供进一步的证据予以佐证，故不予采信。
本院对一审的证据采信予以确认。结合上述被采信的证据，以及当事人的庭审陈述，本院对一审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。双方当事人的争议焦点问题是龙某是否有拖欠租金的行为以及合同是否应当解除。从本案的案件事实来看，由于双方签订租赁合同后，中房电脑大市场交付给龙某使用的电脑市场五楼房屋未进行基础粗装修，而根据双方在《租赁合同》第五条第一款第3项之约定，中房电脑大市场应为龙某提供“隔墙、顶棚、地面及水电管线等初装修”和“卫生间精装修”，故该部分装修费用应由中房电脑大市场承担。至于该部分费用的确定，因电脑市场1-X楼的粗装修业务以及五楼的所有装修业务均是由深圳洲际建筑装饰工程有限公司株洲分公司完成的，该公司与中房电脑大市场之间虽未进行工程款的结算，但根据中房电脑大市场单方委托湖南建业项目管理有限公司对该工程造价进行评估的结论显示，电脑市场1-X楼所有粗装修工程造价为x.17元，由于双方当事人对该评估报告并无异议，应予采信，故扣除中房电脑大市场已支付的工程款x元，剩下的x.17元即可确认为龙某所垫付的粗装修工程款。至于龙某所垫付的粗装修工程款能否冲抵租金的问题，一审时龙某已提供了证人方德祥出庭作证的证言证明中房电脑大市场同意予以冲抵，因龙某对承租房屋进行装修时、证人方德详在中房电脑大市场任副经理，其所作出不利于中房电脑大市场的证言应当被采信；且在龙某垫付了粗装修工程款后，中房电脑大市场既未向装修公司支付剩余的工程款、也未就龙某垫付工程款的事实提出异议，故可确认龙某所垫付的粗装修工程款可以冲抵租金。龙某所交纳的履约保证金，因系承租人龙某为了保证自己能按约履行债务向出租人所交纳的费用，其性质不同于预付款，故在租赁合同解除之前，该费用不能直接冲抵租金。至于龙某是否有拖欠租金的行为，由于双方当事人自签订租赁合同之后，龙某就一直占有、使用了电脑市场的五楼房屋从事餐饮业，其虽于2008年11月21日将其承租经营的五福酒家关门停业，但其承租的房屋一直由其控制，根据法律规定，在租赁合同解除之前，龙某仍应按双方的合同约定及时交纳租金；原审对龙某所经营的五福酒家停业损失已计算至2009年5月20日，该停业损失已包含龙某经营酒家所应支付的费用，根据民事权利义务相对等的原则，龙某应交纳的租金也应计算至该日止，故龙某应交纳的租金应确认为x元【2008年20万元、2009年x元（20万元×105％÷12个月×5个月）】。加上龙某应支付给电脑大市场的物业费x元（因五福酒家已于2008年11月21日关门停业，故计算至该日止）、电费x元、水费5273.88元，龙某应向电脑大市场交纳各项费用为x.88元；扣除龙某已实际支付的租金x元、垫付的装修工程款x.17元，龙某实际拖欠租金及其他费用为x.71元。由于龙某在一审时已提交了证据证明，中房电脑大市场不同意为其IC电卡充值，对此中房电脑大市场并不能提供证据予以反驳，故本院对此事实亦予以确认；基于此，双方在履行合同的过程中均有违约行为，对各自的违约责任均不予计算；在停业之前，龙某仅拖欠租金一个多月，在有履约保证金作为担保的前提下，对该拖欠租金的行为中房电脑大市场不需采用不同意为其IC电卡充值的方式处理，对停业后导致租金欠交的违约金损失，中房电脑大市场亦有责任，故龙某拖欠租金的行为可不另行计算违约金。关于五福酒家停业损失的承担问题，龙某在一审时虽已提交了证据证明中房电脑大市场不同意为其IC电卡充值，但龙某未提交进一步的证据证明，五福酒家关门停业完全是由于停电的原因所造成的，且龙某应当通过其他方式妥善解决这一矛盾避免损失扩大，不须采取关门停业的极端方式，故对五福酒家的停业损失，双方当事人应各负50％的责任。关于合同是否应当解除的问题，龙某虽有拖欠租金的行为存在，但双方曾就彼此的矛盾进行过协商，中房电脑大市场未提交充分有效的证据证明，龙某拖欠部分租金的行为系根本违约行为，本案没有符合《合同法》第九十四条规定解除合同的法定情形，故本案租赁合同仍应继续履行。关于一审程序是否违法的问题，一审时，中房电脑大市场确曾于第一次开庭前提出了书面的回避申请，一审法院虽未曾予以书面答复，但在每次开庭时，均询问了双方当事人是否申请合议庭成员予以回避，双方当事人均答复说不申请回避，故一审程序并无违法之处。综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：
一、维持株洲市芦淞区人民法院（2009）芦法民一初字第X号民事判决之第一、第四、第五项，即“株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场与龙某签订的《中房蓝色干线房屋租赁合同》继续履行”、“驳回株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场要求解除合同的诉讼请求”、“驳回龙某反诉的其他诉讼请求”；
二、变更株洲市芦淞区人民法院（2009）芦法民一初字第X号民事判决之第二项为“龙某经营的五福酒家停业期间的经营损失x元（2008年11月21日—2009年5月20日止的经营损失），由龙某自己承担50%，计款x元；由株洲中房投资发展有限责任公司电脑大市场赔偿50%，计款x元”；
三、撤销株洲市芦淞区人民法院（2009）芦法民一初字第X号民事判决之第三项；
四、龙某偿还株洲中房投资发展有限责任电脑大市场2008年1月1日-2009年5月20日之间拖欠的租金、电费、水费和物业费x.71元。
上述各项相抵后，龙某应支付给株洲中房投资发展有限责任电脑大市场人民币x.71元。此款应当在本判决生效后三日内付清，逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6417元，由株洲中房投资发展有限责任电脑大市场负担2000元，由龙某负担4417元；一审反诉费x元，由株洲中房投资发展有限责任电脑大市场负担9370元，由龙某负担x元；鉴定费3000元，由株洲中房投资发展有限责任电脑大市场负担2100元，由龙某负担900元；二审案件受理费9662元，由株洲中房投资发展有限责任电脑大市场负担6662元，由龙某负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长谭红艳
审判员彭某
审判员李艳
二O一O年三月三十一日
书记员周昶进
