上诉人（原审被告）：盘锦圣鑫房地产开发有限责任公司，住所地：盘锦市兴隆台区X路西。

法定代表人：姜某某，该公司经理。

委托代理人：孙密文，辽宁光华（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：武晓波，辽宁同方（略）事务所（略）。

上诉人盘锦圣鑫房地产开发有限责任公司（以下简称圣鑫公司）与王某某商品房买卖合同纠纷上诉一案，盘锦市中级人民法院于2010年6月17日作出（2010）盘中民一合初字第X号民事判决。圣鑫公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明：2008年2月26日，圣鑫公司经盘锦市发展和改革委员会盘发改投发(2008)5批复，原则同意盘锦圣鑫房地产开发有限责任公司新建圣鑫综合商厦项目。建设地址兴隆台区X街北侧，工程名称圣鑫综合大厦，用地面积8240.1平方米，建设规模x平方米。合同开工日期2009年12月19日，合同竣工日期2010年12月30日。经王某某与圣鑫公司协商，王某某预购圣鑫综合大厦A-4#商业网点。2009年4月29日王某某向圣鑫公司付购房定金50万元，圣鑫公司为王某某出具了收款收据，并在收据收据上收款事由处注明：外网A-4#约185平方米，此房定价为4.5万元／平方米，应预交定金400万元(所欠定金300万元，2009年5月20日前付清，否则已交定金不退)，如开盘一周内不能及时交纳余款属自动放弃，但圣鑫公司要扣除所交款的40％作为延误销售赔偿款，余款待此房售出后退还。此网点不享受售楼处优惠政策。2009年4月30日又向圣鑫公司交付购房定金50万元。2009年5月26日王某某再次向圣鑫公司交付购房定金300万元。王某某共向圣鑫公司交付购房定金400万元。圣鑫公司至今也未与王某某签订房屋买卖合同。2010年6月3曰圣鑫公司才取得商品房预售许可证。

王某某于2010年3月4日向一审法院提起诉称：2009年圣鑫公司发布信息，对外预售其开发的圣鑫综合大厦商业网点，2009年5月26日王某某准备购买圣鑫综合大厦A网-4#商业网点，面积300平方米，购买价格400万元。在圣鑫公司没有出示售楼许可证情况下，先行支付购楼款300万元。2009年5月27日又支付购楼款100万元，至此王某某已全额支付购楼款。圣鑫公司在收取购楼款后，答应马上办理售楼合同，并于2010年底交付使用，经王某某多次催促及多方询问，圣鑫公司在没有取得预售许可的情况下收取了王某某的购楼款，其建筑工程相关手续也不完善，也不可能在2010年底交付使用，王某某要求圣鑫公司返还购楼款，圣鑫公司以种种理由推迟给付，王某某为保护合法权益不受侵害，诉至法院，要求圣鑫公司立即返还购楼款400万元及利息，并承担涉诉费用。2010年5月13日庭审中，王某某经与圣鑫公司提供的三张收款收据上的收款事由比对，王某某由起诉时要求圣鑫公司返还购楼款400万元及利息变更诉讼请求为要求圣鑫公司返还购房定金400万元及利息。

圣鑫公司辩称：王某某的诉请毫无事实根据与法律依据。王某某经人介绍欲购买我公司开发的圣鑫综合大厦A网-4#商业网点的事实存在，但是王某某交纳的400万元并非是购房款，而是“定金”。对此，答辩人既有人证又有书证。根据我国《合同法》第115条之规定，给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金。现在，王某某将“定金”说成是“购房款”，是在自欺欺人。其诉讼请求不应得到人民法院的支持，答辩人建议驳回王某某的诉讼请求。

一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，圣鑫公司在王某某起诉后取得的商品房预售许可证明，不能作为向王某某预售房屋的合法依据。商品房预售必须具有预售许可证，而圣鑫公司在未取得预售许可证的情况下，向王某某预售房屋，违反了法律的规定。并且圣鑫公司向王某某收取400万元的购房定金也违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％的规定。该A-4#网点面积为185平方米，每平方米4.5万元，该网点合计价款应为832.5万元，按担保法规定，应收定金166.5万元。据此，圣鑫公司于2009年4月29日为王某某出具的收款收据上约定的内容无效。且在王某某起诉前，圣鑫公司仍然没有取得商品房预售许可证，致使王某某与圣鑫公司不能签订商品房买卖合同。故王某某依法要求圣鑫公司返还已付购房定金及利息的诉讼请求合法有据，一审法院应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：圣鑫公司在本判决生效后十日内返还王某某购房定金400万元及利息(2009年5月26日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息)。如圣鑫公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由圣鑫公司承担。

圣鑫公司的上诉理由和请求是：一、本案王某某交纳的400万元是保证其购房的定金，收取该定金并不违背现行国家法律法规。本案应当根据我国《合同法》第一百一十五条关于“给付定金的一方不履行约定的无权要求返还定金”的规定处理。一审法院适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条不当，因为双方没有签订商品房预售合同，处在认购阶段，应当适用该司法解释第四条的规定。二、一审判决认定双方约定的定金全部无效明显不当。本案双方确定的房屋价款为x元，按20%收取定金是x元，其超出部分可认定无效，如果将400万元定金全部认定无效，必然给开发商造成实际损失。故请求撤销原判，依法发回重审或改判。

王某某答辩称：一审判决正确，请求维持原判。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院经审理认为，2009年4月29日圣鑫公司收取王某某50万元定金，并在收据上注明出售房屋的位置、价格、交付全部购房款的时间等内容。为买卖商品房的认购合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。依据圣鑫公司给王某某出具的收据所记载的内容和上述司法解释第五条之规定，双方在收款收据上所作的约定，应为商品房买卖合同。由于圣鑫公司在起诉前未取得商品房预售许可证，故根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，应认定诉讼双方之间形成的商品房买卖合同无效。一审法院判决圣鑫公司向王某某返还400万元及利息，并无不当。圣鑫公司的上诉主张与法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由盘锦圣鑫房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘宏伟

审判员许建时

审判员刘新忠

二0一0年十月十九日

书记员孙梦依