抗诉机关河南省开封市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，捕前系×××××（集团）有限公司董事长、法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2001年11月19日被逮捕。现在押。
辩护人王某某，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化，捕前曾任×××××（集团）有限公司董事、×××××商场经理、×××××酒业公司经理、××大酒店总经理。系马某甲之妻。因涉嫌集资诈骗犯罪于2001年4月3日被刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于同年4月30日被逮捕。现在押。
开封市中级人民法院审理开封市人民检察院指控原审被告人马某甲、马某乙犯集资诈骗罪一案，于二○○八年九月四日作出（2008）汴刑初字第X号刑事判决。开封市人民检察院及被告人马某甲、马某乙均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于二○○九年二月十八日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员刘军、倪庆福出庭履行职务。上诉人马某甲及其辩护人王某某、上诉人马某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：自1985年起，被告人马某甲、马某乙夫妇先后利用×××××商店、×××××职业中专学校（后改为××美术学院）之名，以高息为诱饵，公开面向社会集资。1995年6月30日，全国人大常委会通过并公布《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，禁止非法集资行为。9月6日，马某甲采用虚设股东、谎报股东人数及出资、提交虚假证明文件等手段，申请注册成立×××××（集团）有限公司（以下简称××集团），马某甲任法人代表、董事长，马某乙任董事。二被告人未经批准，继续借××集团××美术学院之名，高息向社会公开集资，直至1999年××集团被工商行政机关吊销营业执照后，仍在继续。经司法会计鉴定，马某甲、马某乙1996年1月1日前吸收集资款330.5218万元，1996年1月1日至2000年12月31日吸收3106.x万元。截至2000年12月31日，尚有2169.8534万元未能兑付（其中本金1851.3571万元，利息318.4963万元）。
案发后，对马某甲、马某乙拥有所有权的201幅字画拍卖5.9万元，两层住宅楼、××集团三栋楼房及其房内物品予以拍卖变现，连同追回的债权23.x万元，按比例兑付给集资群众。但仍造成部分集资群众家庭经济陷入困境，有的无钱治病，有的子女无法上学等严重后果。
认定上述事实的证据有：
1、关于××集团企业性质系马某甲私有企业方面的证据：
（1）××集团工商档案、企业资本审验证明书、成立章程、会议纪要显示：××（集团）有限公司1995年9月6日成立，1999年7月15日吊销。系有限责任公司，法人企业，注册资本人民币517.3万元，下有13个股东，马某甲为董事长、法人代表，马某乙为董事。并详细列明13个股东出资情况、公司人员组成。
（2）证人×××（原××集团董事）、×××（原××集团董事）、×××（原××集团董事）证明：没有给××集团出资，没有参加过股东会、董事会，不认识集团的股东、董事。
（3）开封市公安局刑事技术鉴定：××集团章程上“×××、×××、×××”三人签名均不是其本人书写。
（4）开封市工商联合会证明：××集团系马某甲同志个人所有，私营企业。
3、关于吸收公众存款及资金去向方面的证据
（1）汴宋城鉴字［2003］X号司法会计鉴定书显示：马某甲、马某乙共吸收存款3967户，金额3437.x万元（其中1996年1月1日前存入330.5218万元，1996年1月1日至2000年12月31日存入3106.x万元）。1996年8月30日到2000年12月31日实际支取现金2184.x万元（其中本金1586.x万元，利息598.x万元）。截止到2000年12月31日，未兑付存款1875笔，金额2169.8534万元（其中本金1851.3571万元，利息318.4963万元）。
（2）××集团清理债权小组证明：根据××集团提供的1996年－2000年现金帐，查实资金投向是：马某甲拿走现金187.6万元，马某乙拿走6万元，××拿走1.7万元，投入副食批发部52.3万元，糖果厂投入181.8万元，装修购物48.9万元，购长安面包车5.85万元，奥迪车51.8万元，向外借款20.5万元，六层楼X万元，共计640.45万元。
（3）××集团公司清算组证明材料、开封市方迪土地房屋估价有限公司评估报告及相关抵押贷款合同、借款借条证实：××集团三栋楼房房地产2004年10月9日市场价为467.19万元，拍卖底价为397.11万元；三栋楼房内有空调、桌椅等物评估价为6.5526万元；201张（幅）字画评估价为4.8716万元；马某甲、马某乙夫妇拥有的两层住宅楼评估价为9.8万元。2004年10月25日将上述物品拍卖，三栋楼房及楼内物品流拍，字画及两层住宅楼分别以5.9万元和10万元拍卖，共拍得现金15.9万元。
（4）2005年1月10日“××集团清算组清欠统计表”显示：××集团共有债权232万元，现已追回23.x万元。××集团尚有金融机构贷款177.7万元未还。
开封市公安局经济侦查支队证明、收款收据：案发后追回马某甲外借款7.96万元。
（5）证人×××（原××集团出纳）证言：我96年6月到××集团当出纳，96年底负责内部借款，用于马某甲办美术学院、做生意还有兼并糖果厂。财务支出一律由马某乙签字、盖章，方可办理。马某甲、马某乙平时用钱都是在财务上打个借条将现金取走，然后再给我们一些发票，将借条拿走。
（6）证人×××（原××集团、××大酒店会计）证言：我98年9月到××集团当会计。××集团公开向社会集资，马某乙主管财务，公司的帐本凭证由马某乙保管。
（7）证人×××（原××集团会计）证言：我98年4月至99年4月在××集团负责会计帐。我知道的，兼并糖果厂用了200万元；安阳钻井队投20万元；在苹果园购房用6.6万元，在西区有一套房屋装修花了1万多元；新乡投资副食店30万元；商丘投资有几十万；洛阳副食店十几万。
（8）证人×××（原××集团会计）证言：1996年6月马某乙让我到××集团当会计。马某乙管××集团财务和集资帐。集资的利息由马某乙和马某甲商量定。
（9）证人××（原××集团会计）证言：我99年3月到××集团财务室当会计，财务主管是马某乙。从我接管集资帐到2001年，向社会集资2000万元左右，我管的帐上向糖果厂投资180万，其他都是折东墙补西墙。马某乙向群众说××生意好、利息高、信誉好，她还叫我们这样向群众说。
（10）证人×××证言：今年2月底，马某甲因集资款无法兑付，群众在××闹事打马某甲。我当时在糖果厂负责财务，马某甲在糖果厂躲了几天，群众去砸大门和办公室。我和马某甲商量开封没法呆，于3月3日到北京，11月8日被抓。
（11）集资户×××等300余人证明、集资户存款凭证收据、集资帐目证实二被告人向社会公开非法集资的事实。
（12）集资户名单证实尚未兑付本金的集资户情况。
（13）被害人×××、×××等证人证言、材料证明：因集资款无法兑付，集资群众家庭生活极度困难，家人有病无钱看，已有多人死亡，孩子无钱上学。
3、被告人马某甲、马某乙对于非法吸收公众存款的事实供认。
根据上述事实和证据，开封市中级人民法院认定被告人马某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人马某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
开封市人民检察院抗诉称：1、马某甲、马某乙骗取集资款，造成1851万余元本金无法归还，具有非法占有目的。2、马某甲投入资金远远少于取走资金，属于拆东墙补西墙。3、被告人马某甲、马某乙的犯罪行为应当认定为集资诈骗罪，判处无期徒刑或死刑。
上诉人马某甲上诉称：原判认定的1996年1月1日前吸收集资款330.5218万元仅仅是一个月的数额，1996年1月1日至2000年12月31日吸收集资款3106.x万元是本息转存的结果，不能作为量刑依据。原判量刑重。
辩护人王某某辩称：1、上诉人马某甲已偿还大部分集资款本息，不能以经营亏损而推定具有非法占有故意。2、抗诉机关提供的证据只能证明上诉人马某甲吸收了大量资金，没有偿还的本息账面上显示，用于个人消费和挥霍数额较小。3、一审判决定罪准确，但量刑重。
上诉人马某乙上诉称：一审判决量刑重。
河南省人民检察院出庭检察员认为：上诉人马某甲、马某乙明知收益不足以支付高息、没有归还能力，仍骗取群众大量资金，且数额特别巨大，给人民利益造成特别重大损失，给社会带来极大不安定，应以集资诈骗罪从重判处。
经本院开庭审理，查明的事实和证据与一审相同。上诉人马某甲、马某乙对吸收公众存款的事实，当庭供认不讳。抗辩双方对一审法院举证、质证后认定的证据不持异议。本院对原判认定上诉人马某甲、马某乙吸收公众存款的事实及采信的证据予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由，经查，从本案现有证据看，马某甲将大部分集资款用于经营活动、偿还集资群众的本金和利息及借给他人使用，没有证据证明马某甲大肆挥霍集资款；且对于马某甲交代的一些投资项目及经营情况未查证清楚。为此，一审法院于2007年1月26日发出补充侦查函，抗诉机关于3月23日递交了开封市公安局经济犯罪侦查支队出具的函，并没有补查任何新证据。故尚不足以认定马某甲对集资款具有非法占有的目的。抗诉机关的抗诉理由不能成立。马某甲辩护人关于本案定罪的辩护意见成立。
上诉人马某甲的上诉理由及辩护人关于量刑的辩护意见、上诉人马某乙的上诉理由，经查，开封宋城会计司法所根据现有的储户集资现金帐、集资开销户登记簿、××集团帐本等，以1996年1月1日为分界点，将不同阶段吸收存款，支取本金、利息，未兑付本金、利息，资产去向等问题，进行了详细的说明，鉴定结论相对客观。故原判以该鉴定结论为基础，结合其他证据综合认定集资数额，并据此作为量刑的依据是适当的。上诉人马某甲的上诉理由及辩护人关于量刑重的辩护意见、上诉人马某乙的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人马某甲、马某乙未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且数额巨大，后果严重，应予依法惩处。抗诉机关的抗诉理由、上诉人马某甲的上诉理由及其辩护人“量刑重”的辩护意见、马某乙的上诉理由均不予采纳。上诉人马某甲的辩护人关于定罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵天炜
代理审判员袁小刚
代理审判员刘太键
二○○九年三月三十日
书记员庞宝峰
