【案情简介】
2013年7月1日申请人与被申请人签订《技术开发合同》一份，就申请人作为合同甲方委托合同乙方即被申请人开发高性能双色激光瞄准红外测温仪电路和软件技术开发合同项目达成如下主要约定：合同的主要研究内容为针对高性能双色激光瞄准红外测温仪电子测量系统开发的需求，利用甲方提供的资料和提供的样品作为参考，甲方提供开发的光学和机械结构，进行电子测量系统技术开发合同的研发，包括电路原理、硬件设计、软件与开发设备配套等。有关详细内容参见甲乙双方协商制定的协议书；产品应达到的技术指标和参数为符合工业场合正常使用条件，符合CE电磁防护标准，具体技术开发合同参数详见激光扫描红外测温仪电路和软件技术开发协议书；合同自2013年7月1日至2014年7月1日在上海履行；项目研究开发经费为20万元；开发完成后，乙方提供一套完整的电路图纸和软件源代码给甲方，并指导甲方生产出合格的产品；在履行合同过程中，确因现有水平和条件难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由甲方承担50%，乙方承担50%；研究开发所完成的技术成果，达到了合同第二条所列技术开发合同指标，采用5台样机和实验合格结题报告方式验收，由甲方出具技术项目验收证明。

同日，双方签订《开发书协议书》一份，约定就上述合同履行中，被申请人应向申请人提交3期研究报告，最终样品电路部分应达到或者接近参考样品。具体参数参照高性能双色可视红外线测温仪的技术要求来实现测量参数和电气参数。

合同签订后，申请人向被申请人支付了项目研究开发经费共计人民币20万元（以下货币币种均为人民币）。

2017年3月31日，被申请人向申请人发送了涉案项目的程序文件。其后，双方对软件存在的问题进行了反复沟通和调试，被申请人对软件中存在的问题进行了修改。2018年5月16日，申请人通过微信与被申请人沟通软件界面美化问题。2018年9月11日，被申请人通过邮件向申请人发送了最终版单片机及PC程序，申请人予以回应并按照被申请人的指导对单片机上的问题进行了调整。

2014年至2017年期间，申请人先后向案外人购买光学元件及测温仪机械件等，支出共计315660元。其中在2017年11月申请人作为买方与案外人签订了购买光学元件的合同；在2017年3月20日申请人作为需方与案外人签订了测温仪机械件的加工合同。

庭审中，双方均确认申请人曾收到被申请人交付的样机一台，但对于交付时间双方存在争议。

双方当事人因技术研发失败，对合同是否应当解除、相关投资款项是否应当予以返还存在争议，故申请人向上海仲裁委员会提起仲裁，其提出的仲裁请求是：1、裁决解除双方签订的《技术开发合同》；2、裁决被申请人返还申请人研发费用金额10万元；3、裁决被申请人支付申请人研发投入、设备购买费用157830元；4、裁决被申请人承担本案仲裁费。

另，本案审理过程中，申请人曾向仲裁庭提出对样机进行鉴定，被申请人亦予以认可，仲裁庭亦就此鉴定问题走访了相关技术单位，得到的答复为“无法按照双方要求的条件进行鉴定”，且双方均未能向仲裁庭提供可以进行鉴定的机构，致鉴定未成。

【争议焦点】
本案主要涉及如下争议焦点：

1、在案涉样机无法进行鉴定的条件下，案涉合同是否因被申请人未按约完成义务，构成根本违约而应当解除？

2、项目研发失败的风险责任应当由哪一方承担？

3、被申请人应否就申请人支出的研发投入、设备购买费用157830元承担责任？

上述争议焦点的核心焦点在于项目研发失败的原因，申请人主张因项目研发失败，应按照合同中关于项目失败后风险责任承担条款双方各承担一半费用，被申请人则认为项目研发失败系因申请人提供材料原因而非被申请人软件开发及电路设计问题，故被申请人不应承担责任。如果能对这个问题进行判定，那么本案双方争议便能迎刃而解；如果无法对失败原因进行技术鉴定，那么本案双方争议则需要通过梳理法律事实予以裁判解决。

【裁决结果】
仲裁庭经审理，根据《合同法》第96条、第332条、第334条、第338条的有关规定，裁决如下：

1、被申请人返还申请人研发费用人民币40,000元；

2、驳回申请人的其余仲裁请求；

3、本案仲裁费人民币15,599元，由被申请人承担1,559.90元，由申请人承担14,039.10元。

【相关法律法规解读】
1、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。根据该条解释，本案案涉合同属于委托开发合同，双方权利义务应当围绕委托开发合同的性质来认定。

2、《合同法》第三百三十二条 受托人义务

委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

根据上述规定，受托人按照合同约定完成合同义务，具体首先要审查双方对于受托人项目开发的具体内容，如果没有约定或者约定模糊的，可以从制定和实施计划的情况、合理使用研发经费的情况、完成开发工作的时间、交付研究开发成果的情况等几个方面，对受托人义务的完成情况进行综合评判。

3、《合同法》第三百三十八条 风险负担及通知义务

在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。根据该条规定，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任应当首先查明由当事人是否有合同约定，本案中双方在签订合同时有一条载明：在履行合同过程中，确因现有水平和条件难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由甲方承担50%，乙方承担50%，申请人据此提出第2项仲裁请求。本案开发项目失败已是双方均予以确认的事实，但是触发该风险责任承担条款的前提是，确因“现有水平和条件难以克服的技术困难”所致，当事人该条款的内容和《合同法》第338条法条的内容其实是存在高度一致性的，可见当事人在签订合同时也已充分注意到了相关法律的规定，然而要适用该条款，申请人要完成举证责任却困难重重。申请人因项目研发失败，往往很容易就能进入到证明合同履行中发生了 “难以克服的技术困难”的逻辑中，而如何证明该技术困难是否真正达到了“难以克服”的地步，仲裁庭需要对此作出一个专业性的判断。实践中，既熟谙案件审理程序又精通专业知识往往不能两全其美，大部分仲裁庭对法律问题驾轻就熟，对于技术性问题颇感棘手。事实上，有些项目开发并非真正因遇到了难以克服的技术困难而失败，如若遇此情形，则应当按照合同的性质，由当事人合理分担风险。

【结语和建议】
本案审理过程中的一个难点之一，就是双方对于样机（或者说研发产品）无法成功运行的原因，双方各执一词。申请人认为是被申请人开发的软件和电路设计存在问题，导致该些软件及电路无法与申请人的光学器件匹配而研发失败；被申请人则认为其已经按照合同的要求的标准及内容进行了开发软件和电路设计，项目开发失败系因申请人提供的光学器材及设备不符合产品开发的较高需求所致。

从仲裁庭审理的角度和思路来看，造成双方上述争议的主要原因是来自于以下3个方面：1、在有些技术开发合同纠纷案件中，当事人在合同中没有约定验收标准或约定过于简单，导致在合同履行中，双方对同一技术成果的验收标准发生争议时，技术鉴定的前提条件缺失。例如，本案中双方对于被申请人负责的委托开发的软件和电路设计的验收标准非常笼统和模糊（光电磁防护的CE电磁防护标准就存在很多种标准）。2、对于风险责任承担约定的情况过于笼统和原则，例如本案中风险责任承担的条件不光是项目开发失败或部分失败，而是设置了一定的条件——由于“现有水平和条件难以克服的技术困难”，而这一条件的判断需要申请人完成专业性较强的举证。3、仲裁庭可以对案件的争议焦点进行梳理解决法律适用和裁判问题，但是对技术事实进行专业的认定往往存在诸多限制，一旦技术鉴定程序无法启动，难以分清当事人双方的责任。

仲裁实务中，针对无法进行技术鉴定的情况，仲裁庭一般考虑从两个方面处理：第一，根据《技术合同法实施条例》第21条关于“技术成果的验收标准不明确的，按照国家标准或者专业技术标准履行；没有标准的，按照本行业合乎实用的一般标准履行”的规定，进行鉴定。第二，技术成果属于新的领域，如果仲裁中找不到鉴定单位或根本无法鉴定的，根据不同的合同性质确定责任：如果是委托开发合同，委托方应负主要责任；如果是合作开发合同双方均有责任；如果是技术转让合同，转让方应负主要责任，根据这个原则可以直接确定各自应承担的责任。

本案中，仲裁庭为查明技术事实中的相关问题，咨询了有关鉴定单位的行业专家，得到的回复是“无法按照双方要求的条件进行鉴定”，而且结合双方在案涉技术开发合同中对开发项目的表述、双方当事人在合同履行过程中的沟通内容以及专家对该项技术项目所涉行业的经验和技术知识来看，申请人并未能够举证证明导致研发失败的原因系因“现有水平和条件难以克服的技术困难”所致，反而该项技术开发存在可以克服的技术困难但是可能需要增加更高昂的投资，故仲裁庭最终并没有采纳申请人主张的项目开发失败系因难以克服的技术困难所致而应当按照合同条款要求被申请人承担50%的风险责任的观点，而是从委托技术开发合同的定性出发，审查被申请人案涉合同项下的履约情况，按照委托方承担主要责任，受托方承担次要责任的原则对本案纠纷进行了处理。仲裁庭认为，案涉合同属于委托技术开发合同，样机无法进行技术鉴定的情况下，委托方（也即申请人）应负主要责任，受托方（也即被申请人）应负次要责任，再结合双方合同履行的实际情况，被申请人实际已基本完成了案涉合同项下的主要义务，但由于实际交付的样机数量不符合合同约定，属于履约瑕疵，故酌定裁决被申请人返还申请人部分开发费用40,000元。

审理技术开发合同类纠纷时，此案具有一定的代表性，类似纠纷涉及技术咨询、技术鉴定……复杂的技术事实认定过程，对查明案件事实带来很多障碍，仲裁庭不仅仅要梳理解决法律问题的脉络，还要尝试解决技术问题，审理进程缓慢，耗时长。在仲裁实践中，如何降低当事人的责任风险，减少不必要的损失，并在纠纷发生后能得到有效、公正的处理？笔者认为可以从以下2个层面予以考虑。从当事人层面来说，在签订合同时要严格审查对方的主体资格和资信情况，明确相关工作人员，提前了解行业发展情况；制定详细的项目开发计划；明确具体的项目开发的技术指标、参数和标准，避免标准模糊不清，一标多准，以便于发生纠纷时使得鉴定机构能明确鉴定标准；合理约定风险责任承担方式，设置风险承担的前提条件应当要体现客观性，避免主观性的描述，并同时考虑无法进行技术鉴定情况的处理，比如引入专家咨询、专家证人的程序。从仲裁机构的层面来说，要从仲裁程序上体现出对仲裁庭查明事实的支持，虽然《上海仲裁委员会仲裁规则》（2018年10月1日起施行的版本）中规定了专家报告和鉴定意见的程序，但是在实际操作过程中，即便是在技术开发合同纠纷中，专家报告制度也是鲜少适用，更无论技术鉴定制度的启动。而且对于本案审理来说，还需要先行解决判断技术鉴定的可行性和必要性，如果仅仅就技术鉴定的可行性和必要性问题就耗费大量的人力、物力和时间，有如“杀鸡用牛刀”的感觉。本案仲裁庭走访了相关技术鉴定单位，对技术鉴定的可行性问题征询了专家意见，虽然双方当事人给予了仲裁庭充分的信任，但是仲裁庭和笔者都认为，如果能在仲裁程序中引入专家证人，在开庭时经得双方当事人同意对案件中的技术难题发表专家意见，并对当事人提出的有关技术问题进行解答，会比由仲裁庭转述专家意见更能彰显仲裁的当事人意思自治原则、效率以及公正。据笔者了解，自全国知识产权法院成立以来，随之诞生了一批“技术调查官”，根据2014年12月最高人民法院发布的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，法官在审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事、行政案件时，可以要求指派技术调查官参与诉讼活动。经过几年的实践，有关数据显示，技术调查官参与出庭的案件审理周期大大缩短，审判效率提高了不少。而且，迄今为止，还没有一件案件因技术调查官提供的技术审查意见原因而被上级法院改判或者发回重审。我国法院的技术调查官制度实质上也是借鉴了英美法系中的专家证人制度。在仲裁活动中，类似的技术调查官的角色有可能以“仲裁庭成员”或者“专家证人”的形式出现。如何能在充分保障当事人意思自治的基础上，充分运用好仲裁程序，让类似“技术调查官”的角色参与到技术开发合同仲裁纠纷案件的审理中，值得相关仲裁实务工作者的思考和研究。