【案情简介】
A公司与案外人C公司签订了《软件开发合同》，并依照合同约定向C公司支付合同价款13,000元。后由于C公司无力开发，C公司与A公司协商并经C公司推荐，2019年12月25日A公司与B公司签订《软件开发合同》,合同约定：软件开发总价款5万元，软件的开发时间为40个工作日，A公司应先付25,000元作为预付款，工期完成到80%规定的交付内容，A公司进行测试，测试通过支付15,000元，软件主体程序完成，并实现所有功能，再支付尾款1万元。2019年12月24日A公司交于B公司12,000元。软件开发期间发生了新冠疫情，从微信聊天证据显示，2020年3月27日已经能够进行开发工作，2020年3月27日、4月20日、4月22日、4月23日、6月11日A公司向B公司询问并催促软件开发进度。2020年6月17日B公司更换负责该软件开发的产品经理，2020年6月18日A公司与B公司更换后的负责该软件开发的产品经理相约见面沟通。2020年9月4日A公司和B公司微信沟通内容显示：2020年6月18日B公司更换负责该软件开发的产品经理后，A公司与B公司的软件开发内容变为重写一套系统，期限重新变更为2个月，B公司表明一直没有向A公司提钱的事；微信聊天记录显示至2020年9月4日，B公司超过2个月尚未完成软件开发，A公司通知B公司要求走法律程序。其后A公司通知B公司已经委托其他公司开发软件。2020年10月19日A公司向B公司发送了违约告知函，2020年10月20日B公司向A公司发送了催款函。

因B公司没有按照合同中约定内容履行,故A公司按照合同中约定申请仲裁，请求裁决：1.确认A公司与B公司之间签订的《软件开发合同》解除；2.B公司返还A公司交付的开发费用25,000元；3.B公司赔偿A公司损失15,000元；4.B公司承担本案仲裁费用。为查清案件事实还原真相，A公司申请追加C公司为本案第三人到庭参加仲裁审理。

【争议焦点】
（一）双方当事人是否违约,是否应继续支付开发费用？

（二）A公司是否支付开发费用以外的15000元？

【裁决结果】
（一）对解除《软件开发合同》予以确认；

（二）驳回申请人A公司的其他仲裁请求。

【相关法律法规解读】
（一）关于《软件开发合同》的效力

仲裁庭认为，2019年12月25日A公司与B公司签订的《软件开发合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均发生法律约束力，双方也应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务。

（二）双方当事人是否构成违约

1.A公司构成违约

根据A公司与B公司签订的《软件开发合同》第八条第2.1款：“合同签订后，甲方先付2.5万元作为预付款”，A公司应向B公司支付预付款25,000元，依据证据能够证明A公司向B公司支付了12,000元。A公司主张余下的13,000元应该由案外人C公司向B公司支付，但该主张没有法定和合同依据支持，该主张不成立。A公司没有按照合同约定向B公司支付全额预付款，构成违约。

2.B公司构成违约

（1）在2020年10月20日向A公司发送催款函以前B公司没有行使先履行抗辩权

《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”行使先履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示、是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则。当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方；当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵，或者只履行了一部分义务时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权的，应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，以防止损失的扩大。

本案中A公司先与C公司签订软件开发合同并预付13,000元，后C公司无力开发，C公司与A公司协商并经C公司推荐，A公司又与B公司签订软件开发合同约定预付款25,000元。结合本案案情，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定的基于诚实信用原则的通知义务、A公司向B公司实际支付12,000元预付款履行了一部分义务并多次催促软件开发进度、A公司向案外人C公司预付过13,000元的事实，B公司要行使先履行抗辩权的，应当先通知A公司继续支付剩余13,000元预付款，给A公司举证、解释、改正没有支付剩余13,000元预付款的机会。在双方的微信聊天记录中，B公司表明一直没有向A公司提出支付预付款一事，表明B公司没有以要求支付剩余13,000元预付款作为先履行抗辩的理由。直到2020年10月20日B公司向A公司发送催款函以前，B公司没有提供有效证据表明向A公司通知履行支付剩余13,000元预付款的义务。

（2）B公司没有完成软件开发构成违约

从仲裁庭查明的事实可以看出，A公司没有履行另一部分13,000元的预付款并不是导致B公司一再拖延软件开发进程的主要原因，合同约定软件的开发时间为40个工作日，软件开发期间发生了疫情，从微信聊天证据显示，2020年3月27日已经能够进行开发工作，至2020年6月17日B公司没有完成软件开发，并更换负责该软件开发的产品经理；2020年6月18日A公司与B公司进行过沟通后，A公司与B公司的软件开发内容变为重写一套系统，期限重新变更为2个月，微信聊天记录显示至2020年9月4日，B公司超过重新变更为2个月的期限尚未完成软件开发。B公司没有行使先履行抗辩权，没有在除去疫情影响后的40个工作日完成软件开发，在之后重新约定2个月的宽限期内依然没有完成软件开发，因此B公司构成违约。

（三）《软件开发合同》是否应予以解除

按照双方签订《软件开发合同》约定应在40个工作日完成的软件开发，除去疫情影响期间，B公司在重新约定后的2个月内没有完成软件开发，使得继续履行该软件开发合同对A公司已经不能实现合同目的，A公司仲裁请求确认解除双方签订的《软件开发合同》，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，仲裁庭对解除该《软件开发合同》予以确认。

（四）关于A公司要求返还25,000元开发费的主张

根据双方签订《软件开发合同》，A公司应预付25,000元预付款，但实际预付12,000元，剩余的13,000元并没有支付给B公司。A公司在预付款方面存在违约，仲裁庭对解除该《软件开发合同》已经予以支持，考虑到B公司前期投入的开发成本，以及A公司在预付款方面存在违约行为对B公司方面软件开发积极性的潜在影响，对A公司实际预付12,000元不应予以返还，B公司没有收到剩余的13,000元预付款，因此对A公司要求返还25,000元开发费的主张不予支持。

（五）是否赔偿营业损失

A公司主张B公司的违约行为导致A公司与他人合作经营的保健食品无法按期上网交易，导致A公司合法利益受损，要求赔偿15,000元。仲裁庭认为，该损失属于营业损失，具有合理性，但对无法按期上网交易的损失缺少可以合理可靠的依据和计算方式，导致该营业损失无法计算，因此仲裁庭不予支持。

【结语和建议】
当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵，或者只履行了一部分义务时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权的，应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，以防止损失的扩大。本案中，B公司在履行合同过程中没有按照合同约定的工期完成到80%规定的交付内容，要求A公司进行测试；也不向A公司主张另一部分13,000元的预付款，而是在发生争议时，就未受领部分拒绝全部对待给付，有违诚实信用原则与公平原则，不属于正当行使权利，不应得到法律支持。另根据《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第十九条的规定，案外人加入仲裁程序的，须经案外人、双方当事人一致同意并达成仲裁协议。但在本案A公司与B公司的仲裁纠纷中，A公司申请追加C公司为第三人，因三方之间并没有共同仲裁协议,且B公司不同意追加第三人，因此本案中不存在第三人参加仲裁的可能。

案涉《软件开发合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均发生法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。在合同履行中进行履行抗辩权有严格的条件，行使履行抗辩权时要积极、及时履行通知义务。在通知函中，当事人应当写明：1.对方的违约行为并进行论证;2.己方中止履行义务的意思表示。一旦出现触发履行抗辩权的事由，要尽快发出通知，给对方举证、解释、改正的机会，以防止损失的扩大，并避免作出与中止履行相反的行为。此外，在仲裁程序中,无仲裁协议的案外人加入仲裁程序,应当经案外人、当事人共同同意并签署新的仲裁协议，同时，新加入仲裁程序的案外人需对已经进行过的仲裁程序发表书面意见。