美国刑法理论视野下正当事由与宽宥事由的宏观探析
一、前言
辩护事由在我国被视作刑事程序法上的研究主题。实际上，辩护事由不仅涉及程序法，还与实体法息息相关。在美国刑法学界，长期以来就存在着实体辩护事由（Substantive Defense）的概念，并对其作出了卓越的研究成果。
受到判例法的影响，美国刑法中存在的辩护事由不一，以至于学者提出要对这些种类繁多的辩护事由进行系统化的观点，美国刑法学教授鲍尔·罗宾逊（Paul H. Rob- inson）的研究无疑是其中的佼佼者。根据罗宾逊教授的研究，刑法辩护事由可以分为以下五个大类，从而各种具体的辩护事由被逐一归类，它们是：（1）证据不足的辩护事由（Failure of proof “defenses”）；（2）修正行为的辩护事由（Offense Modification）；（3）正当事由，亦称合法化辩护事由（Justification）；（4）宽宥事由（Excuse）；（5）非辩解性的公共政策辩护事由（Nonexculpatory Public Policy Defense）。{1}在上述五大类辩护事由中，正当事由和宽宥事由应用最广，因而也最值得加以深入探讨。
二、正当事由与宽宥事由的区分之理
同样作为刑法中的实体辩护事由，为何要将正当事由与宽宥事由加以区分？要准确回答这个问题，就不得不对区分两者的理论根源加以探究。
在普通法历史上，“正当事由与宽宥事由是两个非常古老的概念。事实上，这两个术语长期以来也是日常生活语言；盎格鲁一美国普通法使用这两个术语已有数世纪之久。并且，自从培根（Bacon）1630年发表针对普通法的文章以来，这两个术语又有了长足的发展。”{2}尽管如此，美国学者也清楚地看到，在传统的盎格鲁—美国刑法理论中，正当事由和宽宥事由在理论上的区分是不明显的，比如，在许多刑法教材中，正当事由和宽宥事由的区分并未被提及〔2〕，因此，“当法院经常将‘正当事由’与‘宽宥事由’交互使用的情形出现时，就不足为奇了。”{3}
作为大陆法系的代表国家，德国在对正当事由与宽宥事由区分问题上表现出与美国截然不同的态度。对此种差异的一种解释认为，这是由于两者不同的犯罪论体系造成的。在德国“阶层式”（stractured）犯罪论体系中，违法性阶段对应着正当事由，符合该当性的行为之所以无法通过违法性阶段的评价，是因为该行为是一种正当事由；而有责性阶段对应着宽宥事由，符合该当性且违法的行为之所以无法通过有责性阶段的评价而最终成立犯罪或者最终承担完全的刑事责任，是因为该行为是一种宽宥事由。正当事由与宽宥事由是完全不同的两个概念。在美国刑法理论中，由于不存在从该当到违法再到有责的“阶层式”犯罪论体系，因而，正当事由与宽宥事由之间的区分就是不明显的。尽管从犯罪论体系差异出发的解释在美国刑法学界得到了认可，但是，另一种更基础的研究同样不容忽视，该研究认为：受康德哲学的影响，权利（right）法则在德国刑法中根深蒂固，而受实证法学的影响，合理性（reasonable）原则在美国刑法中运用广泛，这两个原则的各自应用分别造就了两种法律论证模式（styles of legal reason- ing），从而演化出对正当事由与宽宥事由区分所持的两种态度，即在权利法则影响下的德国刑法理论明确区分正当事由与宽宥事由，而受合理性原则影响下的美国传统刑法理论则不注重对正当事由与宽宥事由的区分。{4}
（一）德国：权利法则影响下正当事由与宽宥事由的二分
在德国刑法理论中，权利法则起着非常重要的作用，美国刑法教授乔治·弗莱彻（George P. Fletcher）将其比作德国刑法“阶层式”法律论证模式的支点。德国刑法中的权利法则深受康德的影响，在《法的形而上学原理——权利的科学》一书中，康德认为，“权利的普遍法则可以表达为：外在地要求这样去行动，你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”{5}权利法则的要求与道德要求是不同的，在《道德形而上学原理》一书中，康德澄清了两者的差别，权利法则规划了各持己见的人们可以互洽生活在市民社会中的自由框架，道德要求却苛求我们承担尊重我们自己以及他人人性的责任。{6}不仅如此，权利法则上的权利与法定权利也不是一回事，“权利法则上的权利是先在的，它优于实定法上的法律权利，后者只是在当前者被违反时，才被用来得出相应的处置措施与后果。”{7}可以说，实定法之所以作出这样或那样的规定，这在一定程度上源于权利法则的要求。但是，我们不能说实定法所规定的就是权利法则所要求的，两者不是一回事，实定法仅仅是作为达至权利法则所要求状态的“联结条件”（a vinculum iuris）。
权利法则认，“任何人的权利受到非法侵犯时，都拥有绝对的特权使用任何必要的暴力以防范侵犯”。{8}因此，德国法院在审理被告人枪击并伤害正在偷水果的小偷的案件中，认为被告人无罪，最高法院最终确认了该无罪判决，认为权利在抗击“反权利”的过程中占有绝对的优势地位。{9}在权利原则的应用下，德国刑法中的法律论证模式呈现出“阶层式”特征，在第一个阶层中，对是否拥有权利（权利原则上的权利）进行分析；一旦第一个阶层的结论是拥有权利，就进入第二个阶层，对这种权利运用得当与否进行人道主义的考量{10}（humanitarian considerations）{11}。
在这种阶层式法律论证模式下，正当事由与宽宥事由必须区分不再成为问题。正当事由行为人拥有绝对权利去抵抗任何侵犯自己权利的行为。在第一个阶层中，这种权利是绝对的，不受比例性原则的限制，只有到了第二个阶层中，才对运用此种绝对权利的适当性与否进行实质审查，而通过两个阶层的评价后，最终得出行为人犯罪与否的结论；而在宽宥事由的情形下，行为人实施宽宥行为，恰恰侵犯了他人的绝对权利，假设宽宥事由行为人拥有宽宥行为权，这种所谓宽宥行为权在一方面侵犯他人绝对权利的同时，如何在另一方面与他人的绝对权利相调和，以符合权利法则的要求？既然这种矛盾无法调和，只能推翻存在宽宥行为权的假设，认为宽宥行为人不存在实施宽宥行为的权利，而根据阶层式法律论证模式，由于宽宥行为人不存在绝对权利，因此，在第一个阶层的评价中，就将得出宽宥行为人有罪的结论，而这与宽宥事由无罪的前提是相违背的。在宽宥事由的情形下，不需要借助阶层式法律论证模式将行为人开释，对宽宥事由非罪化的论证模式另有其他。而在这种差异下，虽然两者的刑事后果均无罪，但对两者的区分是有必要的。
（二）美国：合理性原则影响下正当事由与宽宥事由的一体
美国刑法理论中的合理性原则，是德国刑法理论中权利法则的“系统等价物”。弗莱彻教授形象地指出，在美国刑法理论中，合理性原则被不断地提及，比如像合理的刺激（reasonable provocation）、合理的错误、合理的暴力、合理的风险，都是美国刑法理论中耳熟能详的概念。在没有分析假定的理性人（hypothetical reasonable person）在相同状况下将会做出何种行为时，刑事责任问题根本无从谈起。
在合理性原则的影响下，美国不存在德国“阶层式”法律论证模式，转而以“平面式”法律论证模式替代。弗莱彻教授通过私人财产权的例子，清晰揭·示出两种法律论证模式的区别。在德国“阶层式”法律论证模式中，在第一个阶层中，私人财产权被视作一种绝对的权利；在第二个阶层中，只有当私人财产权的拥有者在行使这项权利时过分影响到其他人的权利时，才认为私人财产权被滥用，从而必须承担相应的法律后果。然而，在美国“平面式”法律论证模式下，私人财产权被定义为“任何人有权利合理的使用他的财产”。{12}这就是说，自始至终，任何人都不拥有对自己财产的绝对权利。总之，在传统美国刑法理论中，权利一开始就不是绝对的，而是受到了各种限制。在布莱克斯通看来，如果我们不能对实施轻微盗窃者执行死刑，我们就不能同意对实施轻微盗窃者实施致命的防卫性暴力攻击。针对同样的非法行为，财物所有人的自卫反抗行为的程度不能比量刑官员依法宣判的结果更严重。{13}
“平面式”法律论证模式颠覆了“阶层式”二维论证模式，从而，所有属于正当事由的事项，比如像正当防卫中的正当防卫权，从一开始就不被视作一种绝对权利，它在起始阶段就被合理性原则牢牢地控制住，如果一个假定的理智第三人在相同的情况下从事与行为人相同的正当行为，对行为人的刑事归责失败，行为人不承担刑事责任，无罪。同样，在宽宥事由的情形下，如果一个假定的理智第三人在相同的情况下从事与行为人相同的宽宥行为，比如理智第三人在与行为人相同的情况下，同样会发生事实或法律的认识错误，从而实施了侵害行为，对行为人的刑事归责将归于失败，行为人亦不承担刑事责任。在合理性原则主导下的“平面式”法律论证模式中，正当事由与宽宥事由的评价过程完全相同，在这个过程中，正当事由并未表现出独特于宽宥事由的特性，因此，在美国传统刑法理论的视野下，两者的区分是完全没有必要的。
三、正当事由与宽宥事由的存在之据
（一）正当事由的存在依据
为什么在大多数情况下都是违法的行为，在某一情况下又成为不违法的正当事由呢？美国刑法理论认为，正当事由的存在有以下依据：
1.更少损害理论（lesser harm theory），也可以称为优越利益理论（superior interest theory）。该理论在行为人实施该假定犯罪行为所带来的利与害以及不实施该假定犯罪行为所带来的利与害之间权衡，在综合进行质与量的考察后得出受益更大或者受损更小的行为为正当行为，属于正当事由。“侵入领地或侵犯私人财产，这种本来是非法的行为，如果是为了保护人的生命免受自然灾害，如火灾或龙卷风的威胁时，就是一种正当事由”。{14}至于利益衡量主体是谁，该理论认为，“由立法者根据客观规则（objective norms）在不同的价值评价中予以取舍”{15}。
2.公共利益理论（public benefit theory）。如果某行为实施的结果是使公众受益时，这种行为就属于正当事由。死刑执行官将一个重罪死刑犯执行死刑的行为属于正当事由，因为正是由于他的执行行为，死刑犯得到了惩罚，社会的公共利益得到了维护，如果是其他人按照他自己的意志代替死刑执行官执行了死刑，这种行为将构成谋杀。
3.道德剥夺理论（moral forfeiture theory）。该说立足于道德评价的立场，以解决正当事由的评价问题。当某人试图非法杀害他人时，该谋杀者（在道德评价上）“就丧失了生命的权利”{16}，丧失了被我们尊重其为人的权利，换句话说，“谋杀者的生命在此时就不会比昆虫或石头的生命更值得我们关注”。{17}
4.权利理论（right theory）{18}。该理论的核心内涵是考察行为人是否有一种被肯定的（affirmative）法律权利以保护一种特定的道德利益，而不注重实施这种行为是否使社会受益（公共利益理论），也不关注行为相对方是否被剥夺了人的权利（道德剥夺理论）。权利理论与道德剥夺理论不同。（1）两者的对象主体正好相反，前者是针对正当事由的实施者，后者针对正当事由的承受者。（2）前者关注实施者的利益，后者关注承受者之前的错误举动。（3）前者以肯定态度确认实施者有权利实施这种在其他情况下就是被社会否定的行为，后者以否定态度排斥正当事由存在社会危害性。{19}
（4）前者的评价标准是双层的，属于正当事由的行为，不仅是一种在道德感上值得被肯定的利益，而且还必须由法律设定权利以保护这种道德利益，缺少其中任何一方面的行为，都不属于正当事由。而后者的评价标准是单层的，只考虑道德评价。
上述四种理论在美国刑法理论界都不乏支持者，根据不同的理论去解释正当事由，正当事由的范围亦会随之变化，而行为实施者也会面临不同的法律后果。因此，如何找到最合适的理论，解释正当事由的存在，成为摆在美国学者面前的问题。
针对更少损害理论的争议如下：（1）反对者认为运用更少损害理论处理某些案件的结论是不可接受的，比如，行为人夺取穷人的雨伞以保护自己的昂贵西服免遭雨淋，行为人的昂贵西服与穷人的破旧衣服相比，前者在形式上属于优越利益，因而，更少损害理论会赞同对夺取雨伞行为的正当化。但是，这种观点很快受到支持者的驳斥。其认为，在上案中，衡量的利益并不是富人衣服与穷人衣服，而是富人的财产利益与穷人人格利益，后者是大于前者的，因此，富人抢雨伞的行为不能被正当化。（2）反对者认为更少损害理论的根源是功利主义，因此，按照该理论的逻辑，为了挽救更多生命，可以牺牲一个无辜者的生命，“就我所知的，目前还没有哪个西方国家的法院作出甚或建议作出这样的判决：直接的杀害行为可以由于其带来的更大利处而被正当化。{20}因此，将根源于功利主义的更少损害理论运用到极致，则无法避免“人是目的，绝对不能作为手段”的戒令遭到践踏。但是，支持者立即对这种反对予以回应，认为“（更少损害理论）拒绝模范刑法典蕴含的较少无辜者的生命可以被牺牲以挽救较多生命的结论，因为生命与生命之间的衡量忽视了这样一个事实，即无辜者的生命是无法量化的价值（unquantifiable value），不管在何种情况下，它都值得法律保护。”{21}但是，当更少损害理论被推导到生命与生命之间无法衡量这一步时，就将陷入自相矛盾的境地。在正当防卫的场合下，为何为了保护正当行为人的生命而可以牺牲侵害方的生命，两者的生命之间是否存在权衡呢？如果答案是肯定的，上述生命之间不可衡量的命题就是错误的，最终又将回到运用更少损害理论将践踏“人是目的，绝对不能作为手段”的戒令的老问题上；而如果答案是否定的，更少损害理论将无法为正当防卫的正当化辩护，这将是不可接受的，因此，必须寻求其他理论解释正当事由之存在。
公共利益理论遭到这样的批评，如果按照公共利益理论，“正当事由将基本局限在涉及某些公共官员（比如警察、看守或者代替公共官员实行行为的普通人）的案件中，在这些案件中，行为人实施这些本来是犯罪的行为以实现正当的公共目的”{22}。如果按照公共利益理论，就意味着如果不是为了公共目的，行为就很难被正当化，针对此种质疑，支持者将公共利益理论修正为，公共利益理论不意味着普通人不能通过杀害的方式以阻止严重犯罪，该理论要求，如果这样的杀害行为要被正当化，它必须提供给社会切实与重大的受益，比如，阻止了危险的犯罪人在今后再实施犯罪。{23}尽管被修正后的公共利益理论对正当事由有了更大的解释力，但是，（1）当危害行为是由某些不具谴责性的人（比如未成年人或精神病人）实施时，“将行为人实施一种近乎本能的自我防卫行为视作是在执行公共利益，这是不切实际的。”{24}（2）假设同样当危害行为是由某些不具谴责性的人实施时，并且，行为人明知自己在当时的情况有很好的机会躲避这种侵害，并且事实上也确实如此，在这样的情况下，行为人仍然实施了对侵害者的防卫行为，并造成侵害者伤亡，当完全有可能躲避不可谴责的侵害时，实施这种躲避行为，而不实施侵害不可谴责者的防卫行为，才是更符合公共利益的。（3）公共利益并非一个明确的概念，由于不具有规范化的特征，如何界定何时符合公共利益，何时违反公共利益，将令法院倍感困惑。
道德剥夺理论也面临如下质疑：（1）该理论仅注重行为人由于危害行为而被剥夺道德上的存在资格，但是，却并未解释为何该行为人在其实施危害行为时被剥夺了生存的权利，但是，在之后却又可以重获这种权利。{25}（2）与公共利益理论面临的质疑一样，当危害行为是由某些不具谴责性的行为人实施时，基于危害行为而被剥夺了道德存在资格的说法将面临崩溃，由于其并不具有道德上与法律上的被谴责性，因此，很难说他们此时就被剥夺了道德存在。{26}（3）不管所实施的行为是多么的骇人听闻，刑法也无法剥夺行为人之为人的权利。行为人可能因其的行为而应受严重的惩罚，甚至死刑，但是，国家刑罚权的合法运用，必须是在尊重被惩罚者之为人的前提下进行。{27}（4）将正当事由的判断完全委以道德标准，将过分扩张正当事由的范围，而且，完全将法律问题交由纯粹道德标准评价，由于不存在统一实行的道德规范，因此，道德标准不能保证彻底的一元化，一旦出现道德标准二元化或多元化时，如何判定行为是否属于正当事由？实际上，道德剥夺理论产生的时间最早，但由于其与后来盛行的对被告人权保障理念相悖，因此，在美国对正当事由的诸多解释原理中，其更多是作为被批判的对象被罗列。
正当事由是一种合法的行为，但在一般场合下，实施这样的行为又明显是违反刑法规范的，能够抵消这种违法性的唯一原因就如弗莱彻所坚持的，正当事由应当是一种有权利的正确行为，而不仅仅是可以被容忍（tolerable）的行为。{28}而在上述所有理论中，只有权利理论才最准确的把握了正当事由的这一特点。权利理论将正当化的基点归结于正当行为的实施者，而非正当行为的承受者，从而，不像道德剥夺理论，当危害行为实施者不具有谴责性而被法律宽宥时，由于危害行为被害人的实施防卫行为是基于被害人自我维持的权利，而并非来源于危害行为实施者，因此，这种情况下仍然存在被正当化的空间。{29}同时，由于权利理论将权利进行道德与法律的双层规制，只有在拥有法律所确认的道德权利的前提下，实施的行为才有被正当化的余地，这样，就同时避免了公共利益理论中公共利益标准的非确定性以及道德剥夺理论道德标准的非规范化的弊端。
根据权利理论，（1）正当事由既是一项权利，也是一项权力。作为权利，行为人在特定情况下，可以选择运用该权利，实施正当事由，或者选择放弃该权利，前者为法律所提倡并加以鼓励，后者并未被法律禁止，不实施正当行为并不会带来任何法律后果，属于此类最典型的正当事由就是正当防卫。作为权力，法律要求该权力的拥有者在特定情况下必须运用这种权力，实施相应正当行为，如果不实施，将承担相应的法律后果，属于此类最典型的正当事由就是法令行为。（2）权利理论中的权利并不仅仅是客观正确的，也是主观正确的。推定正当防卫{30}由于不具有客观正确性，因此，行为人是无权防卫的，其不属于正当事由；偶然防卫由于不具有主观正确性，因此，亦不属于正当事由。{31}
（二）宽宥事由的存在依据
为何刑法对那些实施了违法行为的人不予惩罚或减轻惩罚？回答这个问题，就必须运用宽宥事由的理论。该理论认为，刑法应当仅仅将那些值得惩罚的人贴上犯罪人的标签并施加刑罚，而在符合宽宥事由的情形下，对行为人贴上犯罪标签与施罚均是不值当的。至于这种不值当的根据有哪些，美国刑法学界有如下观点：
1.不受威慑理论（imdeterrable theory）。功利主义将威慑作为刑罚的目的，因此，如果刑罚对一些人（比如精神病人、受暴力胁迫之人）无法起到威慑的作用，刑罚的运用就是无目的的，因而就不应当对属于这些人之中的任何一员施加刑罚。
2.原因理论（causation theory）。如果一个行为人实施某行为是由于其无法控制的原因，而该原因又无法责难于行为人，该行为人的行为可以被宽宥，他是不应当被惩罚的。举例说，如果行为人在精神疾病的状况下实施了某“犯罪”行为，我们无法责难行为人的疾病状态，因而，也不应当惩罚行为人。{32}
3.品质理论（character theory）。该理论主张，除非某人是坏人，拥有坏的品质，否则，该人不应当为自己实施的危害行为负责。.通常来说，实施了危害行为，就意味着该行为人具有坏的品质。但是，当一个人的危害行为无法推出该人拥有坏的品质时，宽宥事由就应当起作用。如果行为人是严重精神疾病或暴力胁迫的受害人时，我们无法推出坏的品质，在这种情况下，我们假定该行为人的道德天性与我们自己的完全相似。{33}
4.人格理论（personhood theory）。该理论主张，如果某人完全缺乏能力或机会以“人”的独特行为方式行事时，我们就不应该因为该人实施的某种行为而对之予以谴责或惩罚。{34}因此，如果行为不是被告人人格的表现时，他就不应该对其实施的危害行为担责，从而在刑法上应当被宽宥。至于怎样判定人格健全与否？有学者认为人的关键特征是实践理性能力（practical reasoning skills）的存在，因此，应该以实践理性能力作为判断的标准。{35}
5.自愿或自由意志理论（voluntariness or free will）。该理论认为，法律只应施罚于自愿的违法行为。在生成宽宥事由的情境中，行为人的选择自由是受到限制的，更确切地说，行为人实施该违法行为并非出于自愿。弗莱彻将自愿分为两类：身体的不自愿与道义的不自愿（又称规范的不自愿）。前者是一种物理上的强制，比如甲抓住乙握刀的手并推向丙，致丙死亡，刑法之所以不惩罚乙，是因为乙在此案件中处于身体不自愿的境况下，其根本未实施刑法意义上的危害行为，宽宥事由在此没有运用余地；后者是一种心理上的强制，比如乙因害怕被甲杀害，而为甲提供了犯罪工具，该行为属于刑法意义上的危害行为，但刑法之所以对乙不惩罚（或减轻惩罚），是因为虽然乙在身体上是自愿的，但在心理上是不自愿的。{36}
在上述五种理论中，不受威慑理论从一开始就备受质疑，正如哈特所说的，该理论是一种令人“叹为观止的无根据论”（spectacular non一sequitur）{37}，将威慑作为刑罚的唯一目的的观点是有失偏颇的。即使在承认威慑作为刑罚目的的前提下，不受威慑理论也是讲不通的。弗莱彻就曾指出，“根本没有理由假定（刑罚）潜在的威慑作用只限于具有在审被告人之突出特征的那些人。如果刑罚确实是有威慑力的，这种力量就会溢出，从而影响相近的案件，就像影响那些与被告人极为相似的人一样。”{38}举例说，“以疏忽驾驶致人死亡为例，我们认为，潜在的可威慑人群是那些被定义为对他人的危险漫不经心的驾驶者。这一人群从定义上说是不可威慑的，因为他们漠视危险，所以不受影响。但是，还有这样一些相近的人群却是可以通过惩罚疏忽大意的驾驶者而受到威慑的：（1）意识到危险，仍然轻率驾驶，但却相信自己能够欺骗陪审团，让陪审团相信他们对于已经现实化的特定危险是疏忽大意的；（2）明知自己不时出现精神恍惚的状态依然驾车上路者，会因先前的刑罚适用而约束自己的行为倾向；（3）从不疏忽大意，先前的刑罚适用可以刺激他们在驾车时更加警醒；（4）从事其他活动，比如打猎或配药，先前的刑罚适用可以促使他们保持谨慎。”{39}因此，按照不受威慑理论承继的功利主义逻辑，如果对疏忽大意者施加刑罚可以影响到与疏忽大意者相近似的群体受“前车之鉴”的影响而做出正确行为时，则不能因为刑罚对疏忽大意者无威慑作用，就不对其施加刑罚。
原因理论难尽如人意。美国刑法学家约书亚·爵斯勒（Joshua. Dressier）认为，原因理论将扩张刑法宽宥事由的范围。“毕竟，许多我们无法控制的原因存在引发犯罪的基因。比如，我们的生活状况，特别是贫困的经济状况，相较于精神疾病而言，更能引发犯罪的发生。同时，原因理论也可能支持将‘堕落的社会背景’（rotten social back- ground）{40}作为一种宽宥事由。”{41}而一旦社会背景可以作为一种宽宥事由的原因，那现实中的很多犯罪都将因属于宽宥事由而被非犯罪化。应用该理论更大的弊端在于，如果说行为人由于无法控制的劣势社会地位（比如贫穷）而实施犯罪被宽宥还能博得一部分同情的话，那么，如果由于同样无法控制的优势社会地位而实施犯罪，是否也应该予以宽宥呢？“如果认真地相信社会弱势会引起犯罪，也要承认，过度的优势也会诱发犯罪行为——看一看罗伯和利奥波德{42}以及水门事件中的米切尔和厄里奇曼就足够了。这种论点将我们引向了环境决定论的死胡同。所有人的行为都受制于环境，这样说是不错的，但果真如此，就应当放弃整个的责难和惩罚过程，转而寻求其他形式的社会保护。”{43}
品质理论的缺陷显而易见。（1）将品质这种非规范化的概念引入刑法领域，作为宽宥理论的基石，将带来这样的质疑：法院是否愿意或能够足够精确的决定一个人品质是好还是坏；（2）将品质与行为相关联的做法，本身就存在致命缺陷。我们无法否认这样的事实，拥有好品质的人由于无法宽宥的原因而做了坏事，比如一个品质高尚的人由于嫉妒而盗窃，相反，拥有坏品质的人实施危害社会行为后，却可以被宽宥，比如一个常习性盗窃犯为了挽救自己快要饿死的儿子而盗窃。{44}
随着心理学对人格的研究日渐发展，法学界也尝试借鉴人格这个概念来诠释法律问题，人格理论就是在这样的背景下产生的。人格理论的预设前提是：（1）一个人的人格是可以被揭示的；（2）人格对于个人而言，是相对稳定的，“一个人不会每时每刻都改变人格，在人生重要时刻他都会保有那些人格，除非他极其反复无常，何况后者本身也是某类人格的表现”。{45}
在这样的理论预设下，人格理论将人格与责任相关联，当行为人偏离自己的人格实施了危害行为时，对行为人追究责任就是不必要的，此时，“不是因为他没有能力成为能够承担责任的行为人。而是因为行为时他不是真正的自己，所以不应要求他承担责任。”{46}在人格理论的逻辑框架内，在确定刑事责任的有无时将人格作为评价的核心要素，的确令人期待，而人格理论用来解释宽宥事由的存在依据，也是极其具有诱惑力的。但是，一旦脱离人格理论的预设框架，人格理论的正确性就值得怀疑：（1）人格真的可以揭示吗？即使答案是肯定的，被揭示出来的所谓“人格”，究竟是人格理论所指的人格，还是掺杂了道德评价的“伪人格”？{47}同时，在刑事责任的认定时考虑被告人的人格，这将给法院过分增添诉累。（2）人格理论的运用，将颠覆刑法的规定。非自愿醉酒作为一项宽宥事由，在英美法系中是得到普遍认同的，一旦行为人由于无责任而陷入醉酒状态下，并实施了危害行为，行为人可以根据非自愿醉酒的辩护事由而被宽宥，假设在非自愿醉酒的情形下，行为人实施了危害行为，但是，恰好该行为人又具有实施危害行为的人格，根据人格理论，尽管是在非自愿醉酒状态下，但行为人实施危害行为与其人格一致，该危害行为正是行为人人格的表现，因此，非自愿醉酒的宽宥事由在此时不予适用。依次推广下去，在类似的情况下，其他宽宥事由也无法成立，而这与设定宽宥事由的初衷是背道而驰的。（3）人格理论的运用将有损公正。“如果盗窃行为暗示了一种贪婪的人格特征，我们就有了责难和处罚这个贼的根据。这个论点是不可信的，除非我们假定，像亚里士多德那样假定，人们选择了发展怎样的人格。”{48}但是，人是无法完全选择发展一种怎样的人格的。一种贪婪人格的形成，不仅与行为人自我选择的生活方式相关，还与其所遗传的基因、所无法逃避的社会环境、所被动接受的教化等无法为其自我选择的因素相关，而完全忽视这些无法控制的因素对贪婪人格形成的催化作用，就走到了与前面原因理论相对的另一个极端，而这将严重损害社会公正。
尽管对于人是否存在自由意志的争论在理论的层面上一直未停息，但从人的经验感知上，自由意志至少在较大程度上是存在的。哈特的可宥理论就是立足于自由意志的存否，他认为，刑罚应当分配给那些自愿违法者，哈特论证该结论的证据是，（1）如果政府将其公民视为自发的、有选择的行为人，这在意识形态上是受欢迎的；（2）就公民自己的角度，在一个社会里，如果有最大化的机会来选择是否成为刑事责任的对象，生活在这样的社会里就是相当愉快的。{49}总之，如果行为人实施危害行为并非基于自己的自由意志，而是由于心理上被强制，而这种强制又是行为人所无法抗拒的，而“惩罚无可避免的违法是非正义的”，这就是宽宥事由之所以存在的原因。因此，自愿或自由意志理论是解释宽宥事由存在依据最恰当的理论。
四、正当事由与宽宥事由的影响之果
正当事由与宽宥事由的影响之果，是针对正当事由与宽宥事由各自所蕴含的社会效果与法律后果的讨论。美国传统刑法理论一贯以来对正当事由与宽宥事由的区分不以为然，因为两者的区分不会产生不同的法律后果{50}，从而，无论行为属于正当事由，还是宽宥事由，案件最终都是以法院作出被告人不构成犯罪，无罪释放的判决为结果。这种观点泛滥于美国司法实践中，以致造成了法官将正当事由与宽宥事由在判决书中交互替代使用的状况。但是，由于不同存在机理而生成的正当事由与宽宥事由，其带来社会效果与法律后果肯定是有区别的，围绕着这些区别所展开的争辩，成为美国刑法学界的一大亮点。
（一）公众角度：积极鼓励与消极容忍
“刑法的功能不仅在于惩罚罪错，也在于倡导社会价值与期许，因此，它应当能够对同样被免除了刑事责任与惩罚的人的行为的道德特性与道德基础进行区分。”{51}
对于宽宥事由，美国刑法学界并未产生偏差认识，一致的观点认为其是一种违法行为，虽然刑法不予以惩罚，但刑法绝不提倡这种行为被刻意复制，因此，刑法是在容忍这种行为，刑事立法者也希望社会公众容忍不惩罚这种行为的结果。问题的关键在于对正当事由的描述，在美国刑法理论上，正当事由被贴上了各种标签，比如被鼓励的（encouraged）、主确的（right）、理想的（desirable）、同意的（permissible）、有特权的（privi- leged）以及可容忍的（tolerable）{52}，其中被鼓励的、正确的以及理想的表述，均是从一种积极的角度描述正当事由，认为不仅正当行为人值得褒扬，而且，社会公众也应仿效这种行为，从而正当事由在价值评价上高于宽宥事由。而同意的、有特权的以及可容忍的表述，则将正当事由置于与宽宥事由同样的层次，按照这种观点，正当事由在价值评价上并不高于宽宥事由，从而实施了正当事由的行为人相较于实施了宽宥事由的行为人，并不处于道德上的优越地位。
然而，根据权利理论建立起来的正当事由理论认为，正当事由是一种权利（权力）行为，从立法者的角度评价，对正当事由贴上“被鼓励的、正确的或者理想的”标签显然更合适。因此，当法院在判决书中以正当事由为行为人的行为进行解释时，就向行为人以及公众传达了一个讯息：行为人的行为是值得肯定与鼓励的，在与行为人相类似的场合下实施类似行为是为法律所鼓励的。同时，宽宥事由是一种违反了行为人自由意志的非自愿行为，宽宥事由是“刑事过程中的同情表达”机制。因此，当法院在判决书中以宽宥事由标定行为人的行为时，就是在传达这样的信息：虽然行为人被免除处罚，但是，他的行为存在社会危害，并且是违法的，法律鼓励在类似的情况下，应当尽量避免实施这种行为。这样，虽然两者带来的刑事法律后果基本相同，但所蕴含的内在价值却大相径庭。
而通过构建并推广正当事由与宽宥事由区分理论以及所蕴含的不同价值观，其社会意义是显而易见的。在相反的方面，由于忽视了这一点，美国司法实践受到了教训。1992年，洛杉矶市警察在逮捕一名叫罗德里·金（Rodney King）的黑人青年时遭到激烈反抗，最后好不容易将他制服后对其一顿痛打。这一幕恰好被一名过路者用摄像机拍下来，并提供给电视台，这段视频被播出后引起轩然大波，民众特别是黑人强烈要求严惩肇事警察。但是，法庭判决包括鲍威尔（Powell）在内的数名殴打罗德里·金的警察全部无罪。此举引起黑人大骚乱，导致五十多人在十多天的骚乱中身亡，整个洛杉矶市中心许多商店被砸抢烧毁，损失极为惨重，直到政府动用国民警卫队，骚乱才得以平息。
对于警察为何实施对被害人过激的殴打行为，作为被告人之一的鲍威尔的解释具有代表性他的胳膊非常有力，这是一个巨人……我完全处于对我的生命的恐惧之中，怕得要死，如果他再站起来就会抢了我的枪，就会开枪，我所能做的就是把他打倒在地。”{53}听取了审判中的证据后，一名陪审员这样解释了裁定一瞬间，金冲向并挨到了警察鲍威尔，警察们只是做了他们曾被指导要做的事，他们怕他会跑掉，甚至攻击他们。他还没有被搜身，所以他们不知道他是不是带了武器。他在摸他的裤子，所以他们认为他可能要掏抢……我对此裁定毫无遗憾。今晚我会睡个好觉。”{54}最终，陪审团认定，警察们的暴力超过必要限度，但是他们认为警察们对此不负刑事责任，因为当时他们没有认识到他们的暴力是超过必要限度的。陪审团考虑了警察们感觉到的危险、从警察们的角度看到情况的混乱和不确定性、由于高速追赶所引发的情绪，以及警察们对处理这种情况可能没有受到过充分的训练。{55}
由于警察所感觉到的危险、看到的混乱情况、引发的情绪以及没有受到过充分的训练这些因素造就了警察们合理的相信自己所实施的事实上超过必要限度的暴力是合理的，据此，法院就做出了警察过激殴打行为是正当的结论，从而被认定为属于正当事由。对于这样的基于主观说而得出的结论，在学术界仅仅只会演变为一场客观说与主观说的争论，但是，对于普通民众，则传达了另一种信息——司法系统对黑人的不公正{56}，面对这种不公正，骚扰也许是最极端，但也是最自然的反应。
问题是，“如果这些警察的行为因为是超过必要限度被描述为‘不正当的’，而无罪宣告的根据是众所周知的对认识错误行为的免责理由，这个裁定就不会激起这些不同的反响。为避免引起暴行，判决其行为是‘不正当的’，可能有助于使公民确信他们在录像带上看到的行为确实是不受赞同的，也可以使警察更明白，将来在同样的情况下，他们无权实施同样的行为。”{57}
因此，在明确正当事由与宽宥事由的区分之后，一方面，几名警察的过激殴打行为，被法院确认为是非正当的，从而对警察起到警醒作用，以后在类似情况下，不能实施此种行为；另一方面，尽管判决结论是无罪的，但是，无罪的理由并非认可警察的过激殴打行为，而是基于合理认识错误的宽宥事由，因此，在普通公民看来，虽然此案中的被告人无罪，但被告人的行为已经被法院否定，以后在类似情况下，警察在实施过激行为之前将会慎之又慎，普通公民对自己未来有可能受到与本案被害人同样暴行的预期将大大减小。
（二）相对方角度：抵抗权理论的争议
相对方即指正当行为与宽宥行为的承受方，对于相对方，要点在于其是否有权抵抗实施者的正当行为或宽宥行为。美国刑法理论认为，在一般情况下，正当事由的相对方不具有抵抗权（resist right），因此，正当事由的相对方在面对正当行为时，只能承受正当行为带给自己的“侵害”，其不能通过实施抵抗行为，而“保护”自己免遭“侵害”。相反，宽宥事由的相对方具有抵抗权，因此，宽宥事由的相对方在面对宽宥行为时，没有必要承受宽宥行为带给自己的侵害，其可以通过实施抵抗行为，而保护自己的权利免遭侵害。
上述这种结论，也是运用权利理论的必然结果，既然正当事由的实施者有权利从事这一正当行为，相应的，相对方就有义务（duty）承受这种行为；相反，在宽宥事由的场合，宽宥事由的实施者并不具有实施该宽宥行为的权利，相应地，相对方也没有义务去承受这种对自己的侵害，而可以实施必要的行为抵抗对自己的侵害，从而保护自己的利益免受损失。
在一般情况下，上述正当事由的相对方无抵抗权，宽宥事由相对方有抵抗权的结论是毋庸置疑的，但是，在推定正当防卫（putative justification defence）的情况下，断言正当事由相对方无抵抗权的说法遭到了质疑。
英美普通法在正当防卫问题上，长久以来形成了一种主观而非客观的传统。一种更为久远的观点认为，当行为人由于其针对他人的攻击行为而被指控，在该行为人提出自我防卫或防卫他人（defence of another）的抗辩时，该行为人将根据他所相信的（而非事实上的）情况而被评判，所需要满足的条件是：行为人的相信必须不仅是真诚的，还应当是合理的。这种主观论在R. v. Williams以及Beckford v. R·案中被推到了极致，认为只要行为人的相信是真诚的，即使并不合理，也成立正当防卫。{58}
《模范刑法典》显然继承了这种传统。《模范刑法典》在第3.04条的“自我防卫”、第3.05条的“他人防卫”、第3.06条的“财产防卫”和第3.07条的“执法防卫”中，均未规定行为人所防卫的对象行为在客观上必须是不法侵害，比如第3.04（1）条中对“自我防卫”作了如下规定为保护自身而使用武力时的正当性。依照本条和第3.09条的规定，行为人相信对（upon）他人或者向（toward）他人使用武力，是为防止他人在当时的情况下针对自己使用非法武力所即时必要时，对他人使用该武力具有正当性。”{59}因此，只要该“相信”是有根据的，不存在轻率或疏忽，即使客观上并不存在此种侵害行为，也成立“自我防卫”。受《模范刑法典》的影响，美国各州刑法典也采取了此种做法，罗宾逊教授总结道在模范刑法典的影响下，许多现代法典都将正当防卫作如下定义‘当行为人相信自己所使用的暴力是……时，使用暴力对（upon）他人或者向（toward）他人的行为就是正当的’。”{60}当推定正当防卫属于正当事由时，就为冲突正当事由（incompatible justification）的出现埋下了注脚。
冲突正当事由理论，又称为权利冲突理论，认为在推定正当防卫的情况下，当事人之间都有权利对他方实施“侵害”行为，并且这种“侵害”行为都属于正当事由，从而出现了当事人之间的权利冲突。
冲突正当事由的赞同者认为，“冲突正当事由理论的存在，不是因为我们的困惑，而是因为人类作为一个社会群体，对道德极度敏感，并且不需要遵循一些所谓的哲学教条，同时也因为我们关心人类的生活多过于关心伦理的一贯性。{61}举例说明，如果 A真诚、合理，但是却错误地相信B立即要（或正在）对自己进行暴力攻击，从而，A采取暴力的防卫措施致B伤亡，根据《模范刑法典》，此时A的行为成立推定自我防卫，属于正当事由。转换一个角度，同样是在上例中，如果B意识到A的攻击行为，并且也真诚、合理，但是却错误地把A认定为正在实施非法暴力侵害行为的犯罪人，继而采取暴力措施抵抗A，此时对B的行为在刑法上如何定性？赞同冲突正当事由理论者做出了回答，既然我们能够凭借A对客观事实的合理误解而将其的危害行为予以正当化，同理，我们也应该对B的行为予以正当化，唯一的要求就是——只要B实施该行为亦是因为合理的误解。最终，A和B的相互攻击行为均得以被正当化，从而冲突正当事由理论得到证明。{62}
反对者质疑上述结论，认为《模范刑法典》将推定自我防卫作为正当防卫的一种从而归属于正当事由的做法是错误的。“德国和苏联的刑法理论都区分假想防卫和真实防卫。前者是一个关于认识错误的问题，必须依照前面章节里讨论的思路看待。只有真实的武力才能使防卫反应正当化。”{63}而对这种“在事实上既未避免更大的损害，也未增进更优的利益；这种不仅没有产生净利益，反倒造成净损害”{64}的推定正当防卫的定性，正确的做法是按照德国法的逻辑，将正当防卫与假想防卫相区分，当存在有过错的事实认识错误时，属于假想防卫，按照事实认识错误的过失犯罪论处；当这种事实认识错误是合理的、无过错的，则不构成犯罪。
比较来看，反对者的观点更准确，无论根据哪种正当事由理论，都难以得出对冲突正当事由的赞同结论。{65}冲突正当事由理论造成了正当事由理论的混乱，应加以摒弃。属于正当事由的行为不仅必须具有主观上的正确性，更需要具备客观上的正确性，在所谓冲突正当事由的情况下，与其根据冲突正当事由理论说两者是正当事由的冲突，不如说是宽宥事由的冲突。在上例中，A在主观上不存在过错，属于意外事件，是宽宥事由的一种；而B在主观上亦不存在过错，也属于意外事件，亦属于宽宥事由，从而，即使双方在合理错误下实施了相互攻击行为，但由于都属于宽宥事由，从而均不构成犯罪。总之，在界清美国刑法理论中推定正当防卫、冲突正当事由这两个术语的性质后，正当事由的相对方有抵抗权，宽宥事由的相对方无抵抗权的抵抗权理论的结论是正确的。
（三）第三方角度：加入行为的不同命运
第三方指正当事由与宽宥事由的直接实施者与直接承受者之外的其他卷入正当事由与宽宥事由之中的行为人。正当事由与宽宥事由不仅在行为人、相对方角度上体现了不同的法律后果，还影响对第三方加入行为（即教唆与帮助行为）的定性。
“正当事由的本质是这种主张根基于它是禁止性规范的一个固有的例外。自卫的4权利’划出了一组案件，在这些案件中，对规范的违反是允许的。正当事由的各项原则在特定案件中被具体化，从而形成了一个先例，使其他人在相似案件中可以援引这个先例。”{66}因此，正当事由的影响是普遍化的（universalized）；与此相反，宽宥事由的影响是个别化的（persconalized）。“可宥理由与禁止规范的关系全然不同，它们不构成规范的例外或者修正，而是一种特定案件中的判断：让某人为其违反规范的行为承担责任是不公平的。这一基本差别意味着，承认特定情境下的行为是可宥的，这样的情形并不生成他人日后可以援用的先例。这在法律认识错误的场合尤为明显，因为法院的判决就是告诫公众注意有关规则，因而未来的不知法者得到宽宥的机会更少了。”{67}正是由于正当事由与宽宥事由分别被普遍化与个别化，从而造成了两者在对第三方教唆与帮助行为的定性问题上的差异，即：行为人所具备的正当事由影响第三方刑事责任的承担；而行为人所具备的宽宥事由对第三方刑事责任的承担不产生影响。举例说，正当防卫是公认的正当事由，因此，“如果A在自我防卫的状况下杀死B 属于正当事由，C协助A杀死或直接杀死B的行为也将属于正当事由；而一旦假设自我防卫对于A而言属于宽宥事由而不是正当事由，C协助A杀死或直接杀死B的行为就不属于正当事由，第三方的帮助行为在此时被法律禁止。”{68}
然而，正当事由影响的普遍性这一结论，遭到了学者的反对。（1）在某些正当事由过程中，行为实施者的行为被正当化，但第三方的加入行为却无法正当化。比如，死刑的法定执行者执行死刑属于正当事由，但普通公民以同样的行为方式，在同一时间内代替死刑的法定执行者将死刑犯杀死的行为就不属于正当事由，这就说明了，正当事由并非普遍化的。{69}（2）在另一些正当事由过程中，第三方的加人行为被正当化，行为实施者的行为反倒无法正当化。比如，如果行为人A在不知道B正在攻击自己的情况下杀害B，A的行为不属于正当事由。但是，如果第三人C知道B的攻击行为，并帮助A将B杀死，则C是成立正当事由的。{70}
上述两种反对观点，实际上是难以成立的。（1）普通公民加入法定执行者的执行行为之中，前者的行为无法被正当化，但这并不能否认正当事由具有普遍性影响这一原理，因为，普遍性影响是针对与正当事由实施者相同特征的群体而言，如果对正当事由的成立附加了特定条件，比如法令行为作为正当事由，执行法令行为的主体必须有法律的授权，则没有法律授权的普通公民即使实施同样行为也是无法被正当化的。因此，在法令行为的场合下，其普遍性影响是针对与行为实施者具有同类特征的所有主体。因此，在法令行为中，如果预定的死刑执行者A由于临时有事，而由其同事B代替执行死刑，则B的行为构成法令行为，属于正当事由。（2）在反对意见第二点中，第三人C的攻击行为之所以被正当化，并非基于行为人A，而是基于C自身所拥有的“他人防卫”的权利，即C在明知他人A面临B的不法侵害时，可以基于自己所拥有的“他人防卫”的权利，对B实施攻击行为，以保护A的权利免受侵害。因此，反对意见中的第二种观点无法推翻正当事由普遍性影响的特征。
（四）发展：民事赔偿与刑事程序上的不同后果
正当事由与宽宥事由各自所承载的不同社会效果与法律后果主要但不限于上述三种，两者还在民事赔偿问题上、刑事程序中存在诸多差异，美国刑法学界对此亦津津乐道。就前者而言，美国传统观点认为，正当事由行为人无须对相对方进行补偿，而宽宥事由行为人则需要对相对方进行补偿{71}；
就后者而言，探讨正当事由与宽宥事由在刑事程序过程中各自的“待遇”，也有其现实意义。美国学者丹·柯赫（Dan-Cohe）教授认为：“法律规则可以根据其是针对（address to）普通公众还是针对官方的标准进行区分是一个久已有之但却被过分忽视的观点”，据此，柯赫教授将法律规范分为两类，一类是行为规范（conckct rules），其针对的对象是普通公众，其设立的目的是为了指导普通公众的行为；一类是决定规范（decision rules），其针对的对象是官方，由他们根据决定规范来运用行为规范。{72}将此种对法律规范的划分与刑法中正当事由与宽宥事由的区分相对接，我们会发现，对正当事由的判断仅在行为规范的范围内进行，行为规范赋予行为人实施该行为的权利，在正当事由的场合，行为人的行为违反了某一行为规范，比如，实施正当防卫的行为人违反了“不得杀人”的行为规范，但是，规定正当防卫的行为规范却赋予了行为人“在防卫自己、他人、社会的合法利益时可以实施必要的杀害行为”的权利，从而，前一“不得杀人”的行为规范就被修正为“除了为了防卫自己、他人、社会的合法利益而实施必要的杀害行为，否则不得杀人”。最终，只要经过事实评价符合正当事由的要求，则行为人就有权实施该正当行为，根本不需要司法机关的介入，因此，实施正当事由的行为人根本就不应被卷入刑事程序之中（或者在刑事程序的早期阶段，比如在侦查阶段中就终结案件）。或者，即使由于对是否属于正当事由的事实判断不清而必须进入刑事程序，也应当尽量不被施加刑事强制措施；决定规范赋予官方评价行为规范的权力，在宽宥事由的场合，行为人的行为违反了某一行为规范，并且，没有其他的行为规范将被违反的前一行为规范修正为对行为人有利的情况，因此，行为必须由官方根据决定规范加以评价才能最终确定犯罪与否。比如，实施了杀人行为的精神病人的行为当然违反了故意杀人罪“不得杀人”的行为规范，并且，与正当防卫中法律赞同行为人在正当防卫过程中杀人不同，法律即不赞同行为人在精神病的状态下杀人，也未授权精神病人拥有杀人权，最终决定行为人在宽宥事由场合下无罪是官方对决定规范运用的结果，因此，实施宽宥事由的行为人应当在经历全部刑事程序后，最终到审判阶段才终结案件，从而得以体现法律对宽宥事由行为者的不赞成态度。
五、展望：中国刑事实体辩护事由的二维区分
中国刑法典未就正当事由与宽宥事由作出规定，理论上仅有正当事由这一术语，与之对应的宽宥事由，未能自成一体，其中的各类具体辩护事由被分散在犯罪主体与犯罪主观方面，在目前的状况下，似乎缺乏将正当事由与宽宥事由作二维区分的法律与理论上的支撑，但是，随着刑法理论的进一步发展，特别是一旦目前这种向德、日三阶层犯罪论体系转型成功之后，实体辩护事由分立成正当与宽宥两派的驱动力将加强。或者，即使仍然坚持目前耦合式的四要件犯罪论体系，也并非说对实体辩护事由的二元区分没有意义，美国的犯罪论体系并未发展出如德国的三阶层犯罪论体系。相反，正如弗莱彻教授所承认的，美国刑法理论中犯罪论体系也是“平面式”的，其通过法律规则的应用从而在一个单一的阶段得出所有解决争端的评判标准，“所有的要件都是同等重要的。不管是肯定的，还是否定的要件，只要它们之间的任何一个缺失，被告人就是无罪的。”{73}但是，正是在这种“平面式”的犯罪论体系下，美国刑法学界近年来开始注重对正当事由与宽宥事由的研究，由此可见，对两者的研究与否与犯罪论体系的阶层与否没有必然关联。总之，在中国当下如何系统的对刑法、司法解释以及刑事理论中存在的诸多零散的实体辩护事由进行系统归类，是本文未能涉及的，但却是亟待中国刑法学者解决的一大问题。
