在刑事法治意义上说，刑法立法阻却事由作为刑法教义学的重要范畴，它与立法根据一道对刑事立法的必要性，承担着前提规范正当性或无矛盾性的论证责任，并最终决定着刑法条文的存与废。 　　

一、刑法立法阻却事由：刑法教义学的一个面向
　　（一）刑法立法阻却事由的概念界定
　　刑法立法阻却事由主要是指刑法教义学意义上的刑法立法阻却事由，如是否违背“无先而后”的逻辑规则、是否可经由刑法解释或指导性案例予以明确、是否属于行使宪法规定的基本权利、立法效益是否远低于立法成本等，这是从犯罪化或非犯罪化之规范含义、目的或意义的角度进行分析，属于刑法教义学的范畴。
　　（二）刑法立法阻却事由与刑法教义学的关系
　　刑法立法阻却事由的确定，乃是属于刑法教义学的范畴，即立足于刑法教义分析，确定刑法立法阻却事由的范围；而刑法立法阻却事由的适用，则属于立法刑法学的范畴，即确定有刑法立法阻却事由，应阻止刑事立法意义上的犯罪化。
　　刑法立法阻却事由是通过刑法教义学予以明确的，尽管这种教义分析仍然是规范分析的，需要运用法教义学的技艺与方法进行，但却是立法面向的，其结论在一定限度内能够对立法起到纠偏的作用。

二、司法“倒逼”立法：刑法立法阻却事由的法治蕴意
　　（一）刑法教义学的立法面向：以嫖宿幼女罪的存废为例
　　当一种行为可以通过刑法教义分析为刑法分则已有罪名所涵摄时，这就存在刑法立法阻却事由，刑事立法不得再增加这样所谓的新罪名。嫖宿幼女罪与强奸罪即为适例之一，即强奸罪和嫖宿幼女罪之间是一种包容和被包容的关系，而不是一种互斥性关系。既如此，立法者再另设一个嫖宿幼女罪，就明显属于重复规定或矛盾规定，也就存在着明显的刑法立法阻却事由。
　　（二）刑法教义分析可以“倒逼”立法非理性变革
　　从整体意义上判断，立法不仅是立法者的法，也是司法者的法。把立法视为司法者的法具有双重意义：一是司法者承担着解释条文的任务，解释者不可以去问立法者，而是需要学会换位思考，即“如果我是立法者，我会如何表述”。二是司法者通过解释，理清刑法与其他法律的边界、明确刑法中不明确条款的含义和对刑法规范适用中的成本与效益进行分析，并以刑法立法阻却事由为依据，主张刑法修正的理性化。

三、重返法治的价值秩序：刑法立法阻却事由的确立根据
　　现代刑事法治意义上刑法的明确性原则、比例原则、人权原则和效益原则，作为被学界肯定的客观的价值秩序，都是刑法立法阻却事由的确立根据。
　　（一）刑法的明确性原则
　　刑法的明确性原则，作为刑法立法阻却事由确立的主要标准，其表达的含义是：如果现行刑法规范符合刑法之明确性的要求，则存在刑法立法阻却事由，刑事立法不可以随意修正这种原有的规范设定。
　　立足于刑法的明确性原则，刑法教义学视域中的刑法立法阻却事由也就大致明确了：（1）如果刑法中的抽象性条款可以经由刑法解释方法或指导性案例解决，则没有必要通过刑法修正案等予以无效宣告或废除。（2）一行为已经被明确性的刑法规范所涵摄，则没有必要针对这一行为增设新罪名。
　　（二）比例原则
　　从理论上，比例原则要求手段与目的之间、各种可选择的手段之间、受牺牲的基本权利与所保护的公共利益之间要符合比例关系。由此便发展出适当性、必要性以及狭义比例性的要求。其中，就必要性意义上的可选择手段而言，它要求罪刑关系配置应具有手段必要性：相同有效性与最小侵害性，前者要求若有非刑罚手段可以达成立法目的情况，应选择非刑罚的手段；而后者则要求刑事立法对公民权利的限制压缩到最低极限。如果其他法律对某种行为并没有规定，而刑法径行将其规定为犯罪，则违背了“无先而后”的逻辑规则。
　　（三）效益原则
　　犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目的。毕竟，无交易成本，法律则无存在的理由，经济后果也是刑法设罪的考量，从而使刑事立法呈现出后果考察的特性。一般而言，后果考察以“有益性”标准来衡量犯罪模式设定的正义性与有效性。倘若立法设定所取得的收益明显小于其成本付出，则这种犯罪化应基于政策的考虑立即停止。
　　（四）人权原则
　　基本权利在规范地位上既然属于宪法规范的位阶，则限制基本权利的国家行为，特别是犯罪化立法，其实质内涵仍须受到基本权利的限制。其中，在人权原则作为现代宪法价值要求不变的前提下，如何通过刑事立法上的犯罪与刑罚之密度审查，把这一原则体现出来，则需要避免违背人权原则的犯罪化立法，与之对应，人权原则也成为了刑法立法阻却事由的确立根据。

四、台湾地区刑法立法阻却事由的制度实践及启示
　　（一）台湾地区立法阻却事由的制度实践
　　我国台湾地区司法院大法官释字第617号指出：“立法者为求规范之普遍适用而使用不确定法律概念者，观诸立法目的与法规范体系整体关联，若其意义非难以理解，且所涵摄之个案事实为一般受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即与法律明确性原则不相违背，......刑法第235条规定所称猥亵之信息、物品，其中‘猥亵’虽属评价性之不确定法律概念，然所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性欲，其内容可与性器官、性行为及性文化之描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化者为限（本院释字第407号解释参照），其意义并非一般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。”据此，司法院大法官释字宣告本条之规定有效，从而以刑法的明确性原则为依据，避免了法条被宣告无效的命运，因此，属于刑法立法阻却事由的范畴。
　　（二）台湾地区立法阻却事由制度实践的启发意义
　　法律乃是“确定的核心”与“疑问的半影”之组合体。对此，我国台湾地区大法官释字往往是以该规范并不违反刑法的明确原则而予以维持，从而避免了刑事立法的修正，这对我国刑事立法具有启发意义：一方面，在实践操作层面论证了“刑法立法阻却事由”是可能的、可行的，它完全可以成为一种制度实践；另一方面，在这种可能的背后，司法者应勇担刑法正义的使命，运用刑法的明确性原则对刑法规范进行教义分析，以阻止刑法的非理性修正。

五、建构中国刑法立法阻却事由制度的路径选择
　　（一）刑法立法阻却事由的规范建构
　　就规范建构而言，应以“列举+兜底”的方式，明确刑法立法阻却事由的类型。结合我国台湾地区的制度实践及学界的理论成果，这大致包括五种类型：
　　1．某种犯罪可以为已有刑法规范所涵摄
　　立法者在没有进行刑法教义分析的情况下，增加一个新的罪名，不仅会造成立法重复，而且也会带来诸多问题，如危险驾驶行为的规定不具有周延性；刑法对危险驾驶罪的法定刑设置过轻；追逐竞驶中的“情节恶劣”认定有难度；数罪并罚中的拘役和有期徒刑之间如何并罚；等等。
　　2.经由司法审查可以确认的刑法之抽象性
　　固然刑法存在一些不明确概念，但绝大部分刑法中的不明确性，乃是一种相对不明确性，并以抽象的评价性概念表现出来，它完全可以借助于目的论解释等予以具体化，或借助于指导性案例予以明确，从而成为民众预见自己行为可能被禁止和处罚的素材，同时也把“抽象的用语”拉回到“粗糙的地面”。
　　3．违背比例原则要求的“无先而后”逻辑规则
　　以《刑法修正案（六）》为例，其将“窃取、收买、非法提供信用卡信息”规定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，将“骗取票据承兑、信用证、保函”规定为骗取票据承兑、信用证、保函罪，上述行为均没有相应的行政法律或经济法律进行调整，并检验这种防线是否会被击溃，而是由刑法将该种行为直接规定为犯罪，这明显违反了“无先而后”的立罪逻辑。
　　4.立法效益明显小于立法成本
　　刑法立法的难点在于犯罪化与非犯罪化的选择，而这种难题的突破往往在很大程度上取决于哪种犯罪模式更有效，以“行贿罪的非犯罪化”为例，它不仅使行贿人积极主动地揭发受贿人的犯罪行为，而不用去担心自己受到刑事追究，有利于提高犯罪惩罚的几率，而且受贿人因担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实而不敢受贿。
　　5．公民行使宪法明确规定的基本权利
　　刑法不得将公民行使宪法权利的行为规定为犯罪，反过来，公民实施宪法权利的行为，则构成了对犯罪化立法的实质性限制。公民的基本权利作为最佳化命令，属于有效法秩序赖以为基础的深层结构，通常表达了法秩序的深层基本价值内涵，对刑事立法行为具有约束力。
　　（二）应在立法法中明确立法阻却事由的运行机制、程序
　　在当下，至少也可以充分发掘和穷尽现行立法体制内的一切制度性资源，从其内部尽力开拓出阻却刑法立法犯罪化过频的可行之路。其中，短期内可以考虑重视《中华人民共和国立法法》第34条有关列入常务委员会会议议程的法律案的公开征求意见环节，疏通法学专家与立法者之间的关系，为刑法学家影响刑法立法中的犯罪化设定开辟良性的沟通机制。
　　当然，就长远的制度建构而言，我们需要完成两个方面的使命：
　　1.应将制刑权回归全国人大。从刑事法治的立场来看，最高权力机关立法，向来是整个法秩序的核心，我们应将刑法修正案制定权回归全国人大，以避免全国人大刑事立法权的“空心化”。同时，可以考虑在全国人大之下专设一个刑法修正委员会，由其全面负责刑法修正根据的调查、立法背景资料的收集与犯罪化根据的论证等，并依法定之程序，让民众、专家、媒体及利害关系人参与其中。
　　2.应建构理性的立法阻却制度。刑法立法阻却事由若要发挥其阻却不必要的犯罪化立法之实质性功能，不仅要回应其本身在制度、机制和程序上面临的难题，而且需要在立法法的框架内建构立法阻却制度，以一种内外兼修的视角来实现刑法立法阻却事由与犯罪化立法之间的良性互动，使刑法立法阻却制度走上正轨。

六、结论
　　刑法立法阻却事由的提出，要求立法者必须担负起论证某种犯罪化立法之目的正当性与手段合理性的“说服责任”。其中，当刑法中的评价性概念可以通过刑法解释或指导性案例予以具体化、违背比例原则要求的“无先而后”逻辑规则、行使宪法规定的公民的基本权利或立法的效益明显低于立法付出的成本时，就存在刑法立法阻却事由，刑法对此的修正应立即停止。

【作者简介】南京师范大学法学院教授
【文章来源】《中国法学》2015年第2期