【出处】《四川政法管理干部学院学报》2012年第1期
【摘要】《中华人民共和国刑法修正案（八）》第5条关于减轻处罚量刑规则的规定对于规范我国的减轻处罚制度具有重要的意义，但这一规定也存在适用范围狭窄以及对减轻处罚幅度的限制仍然不足等问题。该修正案第9条删除在自首和重大立功情节竞合情况下“应当减轻或者免除处罚”的规定在一定程度上可以解决司法实践中判决结果偏离罪责刑相适应原则、同一案件中不同犯罪分子之间量刑失衡的问题，但其并非解决在自首和重大立功情节竞合情况下如何从宽处罚问题的最佳方案。对酌定减轻处罚制度本应加以修改，但该修正案并未修改。建议增补已是最轻的一个法定量刑幅度以及仅具有单一法定量刑幅度两种情形下减轻处罚的量刑规则，进一步明确限制减轻处罚的幅度，完善自首与重大立功情节竞合时从宽处罚的立法以及酌定减轻处罚的立法。
【关键词】减轻处罚；从轻处罚；酌定减轻处罚；《刑法修正案（八）》
【写作年份】2012年


【正文】

　　2011年2月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》【可以下简称《刑法修正案（八）》】对减轻处罚制度进行了修订，其目的是为了规范我国的减轻处罚制度。《刑法修正案（八）》第5条将1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第63条原第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该修正案第9条还删去了1997年《刑法》第68条原第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。客观地讲，上述修订对于合理地限定减轻处罚的幅度具有重要意义，但修订后的减轻处罚制度立法仍然存在再完善的必要性。笔者下面拟以《刑法修正案（八）》对减轻处罚制度的修改为分析样本，就该制度立法的再完善问题作些探讨，以求教于学术界同仁。

　　一、减轻处罚制度立法修改的背景

　　（一）《刑法修正案（八）》第5条的立法背景

　　在《刑法修正案（八）》颁行之前，学者们对如何理解减轻处罚制度中的“法定刑”以及减轻处罚的幅度一直存在认识上的分歧。

　　就减轻处罚制度中的“法定刑”而言，学术界存在“法定最低刑说”和“法定最高刑说”两种学说。持“法定最低刑说”的学者认为：“减轻处罚应该与从轻处罚相区别，从轻处罚是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚，而减轻处罚，应该在法定刑以下判处刑罚，本条（1997年《刑法》第63条第1款）的法定刑被一致理解为法定最低刑，所以减轻处罚是在法定最低刑以下处罚。”[1]目前，“法定最低刑说”在我国刑法理论中居于通说的地位。[2]持“法定最高刑说”的学者认为，由于对法定刑的理解本身包含着两种可能，因此，无论是将其理解为“法定最低刑”还是“法定最高刑”都不违反法定刑的一般语意。并且，在将法定刑理解为“法定最高刑”的情况下，由于我国刑法分则中没有法定最高刑为管制的立法例，因此就不可能出现对管制如何减轻的难题。[3]

　　在此还须指出的是，实际上，持“法定最低刑说”的学者内部对“法定最低刑”的具体理解也存在不同的认识。在我国刑法分则规定的具体犯罪中，有少数犯罪只有一个法定量刑幅度，而绝大多数犯罪具有两个以上的法定量刑幅度。对于仅有单一法定量刑幅度的犯罪而言，法定最低刑也就是该法定量刑幅度的下限，对此学者们在认识上并不存在分歧。但是，对具有数个法定量刑幅度的犯罪而言，学者们对何为“法定最低刑”则存在认识上的分歧并形成“罪名说”和“具体量刑幅度说”两种学说。持“罪名说”的学者认为，法定刑是指某个罪名的整个刑罚幅度，“法定刑以下”是指该罪名总刑罚幅度的最低限以下。[4]持“具体量刑幅度说”的学者认为，“法定最低刑”是指与不具有该减轻处罚情节的同一犯罪的危害性程度相适应的法定量刑幅度的下限，而不是笼统地指某个法定量刑幅度中最低的那个幅度的下限。[5]

　　就减轻处罚的幅度而言，学术界也存在“严格限制说”、“无限制说”和“折中说”之争。持“严格限制说”的学者认为，为防止轻纵犯罪和严格限制法官的自由裁量权，应当对减轻处罚的适用予以严格限制，即只能在法定刑的下一格判处刑罚。[6]持“无限制说”的学者指出，不应限制减轻处罚的适用幅度，可以在法定刑以下的一格、两格、三格处刑，甚至可以免除处罚。[7]而持“折中说”的学者提出：“减轻处罚不能毫无限制，而应该有所节制，但也不能搞一刀切。具体而言，在一般情况下只能降一格处罚，但在特殊情况下可以根据案情需要降二格甚至降三格处刑。”[8]

　　与学术界存在分歧相呼应的是，司法实务界在对减轻处罚制度的适用上也存在着混乱的局面。例如，就减轻处罚的幅度而言，有人民法院持“严格限制说”，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内对犯罪分子判处刑罚；也有人民法院持“无限制说”，对犯罪分子在法定刑以下进行跳跃式的减轻处罚。有调研报告表明，在因家庭暴力引发的“以暴制暴型”故意杀人案中，对犯罪分子判处的刑罚有“死刑立即执行”、“无期徒刑”、“13年有期徒刑”、“12年有期徒刑”、“11年有期徒刑”、“5年有期徒刑”、“3年有期徒刑，缓期3年执行”等情形，量刑不均衡现象由此可见一斑。[9]

　　其实，对于应该如何正确理解“减轻处罚”，最高人民法院研究室早在1990年4月27日《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》（以下简称《答复》）中就已明确指出，减轻处罚是指“在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果被告人所犯罪行的刑罚分别规定有几条或几款，那么应以其罪行应当适用的条或款所规定的量刑幅度作为“法定刑”；如果同一条文中有几个量刑幅度，那么应以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，那么应以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外，还应注意“减轻”与“从轻”的区别。在同一法定刑幅度内适用较轻的刑种或者较低的刑期是“从轻处罚”而不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚，是指在法定刑幅度的最低刑之下进行处罚。对于如何正确理解法定最低刑，1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第2条规定，如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，那么法定最低刑是指该法定刑幅度的最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，那么法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最低刑。

　　学术界和司法实务界对减轻处罚制度的理解之所以出现极不统一的局面，究其原因主要是我国刑法关于减轻处罚的规定过于笼统，没有明确减轻处罚的幅度。为规范量刑，《刑法修正案（八）》第5条对1997年《刑法》第63条原第1款作了补充，即对减轻处罚的幅度作了严格的限制。从总体上看，这一限制是合理的。因此，在对符合减轻处罚条件的被告人判处刑罚时，应当合理限制减轻处罚的幅度，这也是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。

　　（二）《刑法修正案（八）》第9条的立法背景

　　1997年《刑法》第68条原第2款是对既有自首情节又有重大立功情节的犯罪分子予以从宽处罚的规定。设立该款的目的是鼓励犯罪分子既积极自首又争立大功，从而分化犯罪势力，节约司法成本。但是，这一规定因欠缺合理性而导致出现判决结果偏离罪责刑相适应原则、共同犯罪案件中不同犯罪分子之间量刑失衡的现象。例如，在司法实践中，有些犯罪分子所犯罪行极其严重本应判处死刑，但由于其在犯罪后有自首和重大立功表现的情节，根据1997年《刑法》第68条原第2款的规定，“应当减轻或者免除处罚”，因此只能对其判处10年以下有期徒刑。又如，在共同故意杀人案件中，虽然数名主犯中的一人在共同犯罪中起了关键作用，但因其有自首和重大立功表现，最终只能被判处10年以下有期徒刑，而其余主犯则可能被判处死刑，甚至还会出现对具有自首和重大立功情节的主犯可能判处比不具有该情节的从犯还轻的刑罚的不合理现象。

　　立法部门有论者认为，司法实践中之所以会出现减轻处罚后量刑过轻的现象，是因为1997年《刑法》第68条原第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定过于古板，人民法院没有灵活选择的余地。如果删除1997年《刑法》第68条原第2款中“应当减轻”的规定，那么就不会出现对本应判处死刑的犯罪分子减轻处罚后量刑过轻的问题。今后对犯罪后有自首、立功情节的犯罪分子应作出可以减轻或者免除处罚的规定。人民法院在对具有自首、立功情节的犯罪分子判处刑罚时，可以根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，酌情决定是否减轻或者免除处罚。对于罪该判处死刑的犯罪分子，即使其有自首和重大立功表现也可以不减轻处罚。[10]据此，《刑法修正案（八）》第9条删去了1997年《刑法》第68条原第2款的规定。

　　二、对修改后的减轻处罚制度立法的评价

　　虽然《刑法修正案（八）》第5条、第9条的规定对于消除我国减轻处罚制度存在的问题能够起到一定的积极作用，但就该修正案对减轻处罚制度的修订而言仍然存在不少问题。

　　（一）减轻处罚量刑规则的增补美中仍有不足

　　为统一司法适用标准、规范减轻处罚的量刑规则，《刑法修正案（八）》第5条在1997年《刑法》第63条原第1款后增加规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一补充规定对减轻处罚的幅度作了严格的限制，解决了前述“严格限制说”与“无限制说”之间的理论纷争，消除了司法实践中不适当地扩大减轻处罚适用幅度的混乱现象，很好地贯彻了罪责刑相适应原则，对于保障司法实践中减轻处罚制度的正确适用具有重要的意义。但是，这一规定也存在适用范围狭窄以及对减轻处罚幅度的限制还不够等问题。详述如下：

　　1.在对“法定刑”的理解上持“法定最低刑说”的立场利于区分减轻处罚与从轻处罚的界限

　　1997年《刑法》第63条原第1款规定的“在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”究竟是指“法定最高刑”还是指“法定最低刑”？对这一问题的回答涉及减轻处罚的适用基准和幅度两个重要问题。《刑法修正案（八）》第5条增加的关于减轻处罚量刑规则的规定显然体现了“法定最低刑说”的精神，这也是对前述最高人民法院研究室《答复》中“在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚”这一司法解释在立法上的回应。

　　但是，笔者注意到，在《刑法修正案（八）》颁行以后，混淆减轻处罚与从轻处罚界限的现象在学术界依然存在。例如，有论者在对《刑法修正案（八）》增加的关于减轻处罚量刑规则的规定进行解读时指出，在某个罪名存在数个量刑幅度的情况下，减轻处罚应当在正常对应的量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。该论者还举例说，1997年《刑法》第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。如果某个犯罪分子犯故意伤害罪，应判处3年以下有期徒刑，但由于存在法定减轻处罚情节，那么对其应在“3年以下有期徒刑”这一量刑幅度的下一个量刑幅度“拘役”（1个月至6个月）内判处刑罚，而不能在“拘役”的下一个量刑幅度“管制”（3个月至2年）内判处刑罚，更不能判处比管制还要轻的附加刑。[11]从该论者的论述中不难看出其是将组成一个法定量刑幅度的3个不同的刑种曲解为3个法定量刑幅度。这样，一个原本完整的法定量刑幅度被肢解为3个量刑幅度，本属于在法定刑限度以内从轻处罚结果被错误地说成是减轻处罚。还有论者认为：“减轻处罚包括同一刑种幅度的减轻以及不同刑种的递减，两者只能选一，具体适用要看刑法条文如何规定。如抢劫犯罪中，对判处死刑的犯罪分子减轻处罚，应适用刑种的递减，减为无期徒刑；对判处‘10年以上有期徒刑’的犯罪分子减轻处罚，应适用同一刑种幅度的减轻，在‘3年以上10年以下有期徒刑’的幅度内决定刑罚。”[12]这里的问题是，根据1997年《刑法》第263条的规定，与具有加重情节的抢劫罪的社会危害性程度相适应的法定量刑幅度是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。根据《刑法修正案（八）》第5条增加的关于减轻处罚量刑规则的规定，无论是在不考虑减轻处罚情节的情况下犯罪分子所判处的刑罚是死刑还是10年以上有期徒刑，在确定对犯罪分子减轻处罚时都“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，即在“3年以上10年以下有期徒刑”的幅度内判处刑罚。检视上述论者的观点不难发现，其所说的减轻处罚实际上仍然是在宣告刑以下判处刑罚，因此，其观点显然违背减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”的基本要求。

　　此外，针对减轻处罚的量刑规则，立法部门有论者指出：“如果法定量刑幅度已经是最轻的一个量刑幅度，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚；对于已经确定予以减轻处罚，本法只规定了一个量刑幅度的，只能在此量刑幅度内判处较轻或最轻的刑罚”。[13]笔者认为，上述意见显然混淆了减轻处罚与从轻处罚的界限，因而是不适当的。对于法定量刑幅度已经是最轻的一个量刑幅度或者只有一个法定量刑幅度的情形而言，在适用减轻处罚制度时，应以此法定量刑幅度的最低限为减轻基准，在法定最低限以下判处刑罚。只有这样才能体现减轻处罚的精神实质，并将从轻处罚与减轻处罚合理地区分开来。

　　综上所述，笔者认为，从轻处罚与减轻处罚的界限就是法定最低刑。在法定最高刑以下（不含法定最高刑）、法定最低刑以上（包括法定最低刑）的幅度内判处刑罚，属于从轻处罚；在法定最低刑以下（不包括法定最低刑）判处刑罚，属于减轻处罚。减轻处罚的最低限度是不得免除处罚。

　　2.在对“法定最低刑”的理解上持“具体量刑幅度说”的立场利于准确量刑、罚当其罪

　　从我国刑法分则关于法定刑的具体规定看，有的犯罪仅规定了一个法定量刑幅度，如《刑法修正案（八）》第22条规定的危险驾驶罪就只有一个法定量刑幅度，即处拘役，并处罚金。就这类犯罪而言，由于只存在一个量刑幅度，因此在对犯罪分子减轻处罚时不存在量刑幅度的选择问题。但是，我国刑法分则中除了规定少量的单一量刑幅度的犯罪以外，还规定了大量的具有两个、三个甚至更多的量刑幅度的犯罪。就此类犯罪而言，在适用减轻处罚制度时，应当遵循罪责刑相适应原则，选择与犯罪行为社会危害性的轻重相适应的法定量刑幅度作为量刑的基准；否则，就会抹杀同种犯罪不同危害程度之间的差异，导致出现罪刑失衡的结果。

　　笔者认为，在刑法分则规定的犯罪仅具有单一量刑幅度的场合以及在刑法分则规定的犯罪虽然具有数个量刑幅度但在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已属于最低量刑幅度的场合，依照“罪名说”得出的减轻处罚制度中的“法定最低刑”的判断结论是没有问题的，但在刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的场合，依照“罪名说”得出的减轻处罚制度中的“法定最低刑”的判断结论便会导致出现罪刑失衡、罚不当罪的结果。而“具体量刑幅度说”由于将“法定最低刑”的判断与犯罪的具体情节相联系，因此较为妥当。

　　3.在减轻处罚的幅度上适度体现“严格限制说”的精神利于保障罪责刑相适应原则的实现

　　就前述关于减轻处罚幅度的三种学说而言，“无限制说”赋予法官较大的自由裁量权，容易导致出现量刑失衡以及减轻处罚与免除处罚界限相混淆的弊端；“折中说”对减轻处罚不搞一刀切的做法值得赞赏，但其提出的可以“降二格甚至降三格处刑”的“特殊情况”并不明确，操作性较差；“严格限制说”可以防止滥用减轻处罚的弊端，具有一定的合理性，但其“一格”的限制又过于严格，不利于充分发挥减轻处罚制度的效用。“格”是对我国刑法规定的刑罚幅度的一种表述。根据我国刑法分则的规定，法定最低刑共有10格，即无期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。[14]从刑法关于法定刑的规定看，“格”是从所有犯罪的法定刑呈现出的刑期（刑种）的跨度特征中总结出来的，而法定量刑幅度则是就特定犯罪的法定刑而言的。一般而言，具体犯罪的法定量刑幅度是体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的征表。在量刑时，应以犯罪人所触犯罪名的法定量刑幅度为基准。而“格”并非针对具体犯罪而言的幅度，上述10种“格”并不能完全体现犯罪行为社会危害性的程度和犯罪人人身危险性的大小，且每一“格”之间的跨度很小，并不能适应所有场合减轻处罚的需要。据此，在进行减轻处罚时不宜以所谓的“格”为基准。值得肯定的是，与“无限制说”和“折中说”相比，“严格限制说”反映出的限制减轻处罚幅度、防止减轻处罚制度滥用的精神利于保障罪责刑相适应原则的实现。

　　根据1997年《刑法》第5条规定，罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与犯罪行为的社会危害程度和犯罪分子应当承担的刑事责任大小相适应。作为刑法的基本原则，罪责刑相适应原则贯穿于整个刑事立法和刑事司法过程。在刑事立法阶段，立法者在为具体犯罪配置法定刑时应当遵循罪责刑相适应原则，根据犯罪情节体现的犯罪行为的社会危害程度为具体犯罪配置适当的刑罚。除了为少数犯罪配置确定的刑罚之外，立法者根据对犯罪规律和特征的总体理解和把握，为多数犯罪配置了具有一定阶梯的、递进式的刑罚，这就要求法官在刑事司法阶段具体适用减轻处罚制度时也要遵循罪责刑相适应原则，对符合减轻处罚条件的犯罪分子根据其具备的减轻处罚情节所反映出的犯罪行为社会危害性减轻程度和（或）犯罪分子人身危险性降低程度依次递减适用刑罚，而不能随意跨越法定量刑幅度进行跳跃式减轻处罚。因此，在适用减轻处罚制度时应当适当限制减轻处罚的幅度；否则，就会背离罪责刑相适应原则的要求。

　　4.新增减轻处罚量刑规则对减轻处罚幅度的限制仍然存在不足

　　就减轻处罚的量刑规则而言，《刑法修正案（八）》第5条仅规定“在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，而没有对减轻处罚的幅度作进一步限制。就刑法分则中规定的量刑幅度跨度较大的情形而言，只要适用新增的减轻处罚量刑规则，那么就仍然有可能存在减轻处罚幅度过大、量刑失衡的弊端。例如，就故意杀人罪基本犯而言，本应适用的量刑幅度是“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。如果确定对被告人减轻处罚，那么根据《刑法修正案（八）》第5条的规定，法官就有权在“3年以上10年以下有期徒刑”的量刑幅度内判处刑罚。但是，在被告人本应判处无期徒刑甚至死刑的情况下，仅仅因为存在一个减轻处罚的情节就使得对其最终判处的刑罚可以低至3年有期徒刑，这样的判决结果虽然合乎法律的规定，但并不合乎情理，且有悖罪责刑相适应原则。

　　5.新增减轻处罚量刑规则的适用范围极为有限

　　《刑法修正案（八）》第5条关于减轻处罚量刑规则的补充规定只能适用于刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的情形，而对于在刑法分则仅规定单一量刑幅度以及刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已经属于最低量刑幅度的情形下减轻处罚的量刑规则尚需进一步明确。

　　具体而言，一方面将《刑法修正案（八）》第5条增加的关于减轻处罚量刑规则的补充规定适用于量刑幅度不属于最低量刑幅度时不存在如何减轻处罚的问题，但当量刑幅度本身为最低量刑幅度已没有“下一个量刑幅度”可供适用时如何减轻处罚就成为问题。以盗窃罪为例，经《刑法修正案（八）》第39条修正后的盗窃罪共有3个量刑幅度。对于盗窃数额较大的情形，应当适用“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一最低量刑幅度。如果行为人盗窃数额较大且被确定减轻处罚，由于“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一幅度已经是最低量刑幅度，已没有“下一个量刑幅度”可供适用，那么此时对犯罪分子如何减轻处罚就成为问题。另一方面，就刑法分则规定的犯罪仅具有单一量刑幅度的情形而言，也无法适用关于减轻处罚量刑规则的补充规定。《刑法修正案（八）》第5条对1997年《刑法》第63条原第1款的修正，仅明确了具有数个法定量刑幅度时减轻处罚的量刑规则，而对于只具有单个量刑幅度的情形则仍然未明确减轻处罚的量刑规则。由此可见，《刑法修正案（八）》第5条增加的减轻处罚量刑规则的适用范围极为有限。

　　（二）自首和重大立功竞合情况下从宽处罚规定的删除并非最佳选择

　　《刑法修正案（八）》第9条删除1997年《刑法》第68条原第2款关于对具有自首和重大立功情节的犯罪分子“应当减轻或者免除处罚”的规定，在一定程度上避免了判决结果偏离罪责刑相适应原则、同一案件中不同犯罪分子之间量刑失衡的弊端。但是，毋庸讳言，这种做法并不是解决在具有自首和重大立功情节竞合情况下如何从宽处罚问题的最佳方法。这一删除确实可以在一定程度上避免出现同一案件中不同犯罪分子所处刑罚过于悬殊的现象，但并不能从根本上解决有关的问题。因为具有自首和重大立功情节竞合情形的犯罪分子相对于仅具有单一的自首或者重大立功情节情形的犯罪分子而言，前者应当得到幅度更大的从宽处罚，而上述简单删除的做法没有体现对前者更为从宽的精神。况且，根据1997年《刑法》第68条的规定，重大立功的，可以减轻或者免除处罚。虽然这里的“可以”为法官是否予以减轻处罚留有一定的选择余地，但在司法实践中，对有重大立功情节的犯罪分子予以减轻处罚时同样可能出现同一案件中不同犯罪分子所处刑罚过于悬殊的现象。如果完全排除减轻处罚的适用，那么就会导致出现重大立功这一从宽处罚情节的重要价值无法充分实现的结果。

　　（三）酌定减轻处罚制度应改而未改

　　1997年《刑法》第63条第2款是关于酌定减轻处罚制度的规定。[15]这一规定为人民法院对被告人在不具有法定减轻处罚情节但根据案件的特殊情况进行减轻处罚提供了法律依据。然而，由于该条款规定的实体条件（“案件的特殊情况”）比较笼统，程序条件（“经最高人民法院核准”）过于严苛，因此在学术界和司法实务界引发了诸多争议，进而在一定程度上影响到罪责刑相适应原则的贯彻。

　　具体而言，根据1997年《刑法》第63条第2款的规定，酌定减轻处罚的适用条件如下：（1）犯罪分子不具有法定减轻处罚情节；（2）必须报请最高人民法院核准；（3）案件具有特殊情况。关于如何认定这里所说的“特殊情况”，学者们在认识上存在分歧：第一种观点是，只有那些涉及国家政治、国防、外交等方面利益的案件，且必须是没有其他法律方法解决轻判而重判又不符合国家利益或者会损害国家利益时，才可以考虑启动1997年《刑法》第63条第2款规定的“特别减轻程序”。[16]第二种观点是，这里所说的“特殊情况”不限于国家利益。例如，有学者认为，这里所说的“特殊情况”，包括涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要以及反映犯罪行为的社会危害程度和犯罪分子的人身危险性程度，应当据此给予犯罪分子减轻处罚但由于法律规定的滞后性或者立法者认知能力的有限性而没有予以规定的事实情况。即只有在这种特殊情况下，对犯罪分子判处法定最低刑还是过重时，才能考虑在法定最低刑以下判处刑罚。[17]

　　笔者赞同上述第二种观点。其理由是：（1）刑法和相关司法解释并没有将这里的“特殊情况”限定为国家利益，即上述第一种观点将“特殊情况”限定为国家利益并无法律依据。（2）由于刑罚的目的是预防犯罪，因此刑罚应当与犯罪分子罪行的轻重和人身危险性的大小相适应。判断能否根据案件具有的“特殊情况”对犯罪分子减轻处罚的标准，应当是案件具有的“特殊情况”对犯罪分子所犯罪行的社会危害性和犯罪分子的人身危险性的影响程度。如果案件具有的“特殊情况”有效降低了犯罪分子所犯罪行的社会危害性程度和（或）其人身危险性程度，从而需要在法定刑以下判处刑罚的，那么这种“特殊情况”就应该成为对具有该“特殊情况”的犯罪分子减轻处罚的依据。（3）鉴于犯罪事实的复杂多样性和立法者认知能力的局限性所导致的立法滞后性，法律不可能穷尽案件具有的“特殊情况”，而只能赋予法官一定的自由裁量权，允许法官根据案件的具体情节和犯罪分子的特殊情况，具体判断哪些情况属于能够对犯罪分子适用减轻处罚的“特殊情况”。（4）适当扩大对案件具有的“特殊情况”含义的解释不会导致减轻处罚制度滥用。因为1997年《刑法》第63条第2款规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子适用减轻处罚时需报请最高人民法院核准。[18]这一程序性规定能够防止法官在司法实践中滥用酌定减轻处罚权。

　　三、减轻处罚制度立法再完善之建议

　　《刑法修正案（八）》中关于减轻处罚量刑规则的增补对于合理限定减轻处罚的幅度、有效发挥减轻处罚制度的积极作用无疑具有重要意义，但修订后的减轻处罚制度立法仍然需要作进一步的完善。

　　（一）增补相应的减轻处罚量刑规则

　　如前所述，《刑法修正案（八）》第5条增加的减轻处罚量刑规则仅适用于刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的情形，而并不能适用于刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已经属于最低量刑幅度以及刑法分则仅规定有单一量刑幅度两种情形，因此，应继续增补相应的减轻处罚量刑规则。

　　（二）进一步明确限制减轻处罚的幅度

　　《刑法修正案（八）》第5条仅规定了在刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的场合适用减轻处罚制度时选择量刑幅度的规则，而没有对这种场合减轻处罚的幅度作进一步的限制。此外，由于《刑法修正案（八）》第5条并未涉及刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已经是最低量刑幅度以及刑法分则仅规定单一量刑幅度这两种情形下减轻处罚的量刑规则，因此，其当然也就不可能对上述两种情形下减轻处罚的幅度作出规定。鉴于上述3种情形下减轻处罚的幅度问题具有同一性，笔者下面拟将这3种情形下减轻处罚幅度立法的进一步完善问题合并在一起进行讨论。

　　由于1997年《刑法》对部分犯罪规定的量刑幅度跨度过大，因此，运用《刑法修正案（八）》第5条规定的减轻处罚量刑规则有可能带来减轻幅度过大、量刑失衡的后果，而要解决这一问题就必须对这些犯罪的量刑幅度进行修订。但是，由于修订量刑幅度是一个牵一发而动全身的工程，在短期内还不具有可行性，因此，目前比较可行的方法是在《刑法修正案（八）》第5条的基础上对减轻处罚的幅度作出更详细的规定。

　　为严格限制减轻处罚的幅度，防止宽大无边，可考虑根据以下标准作出规定：

　　1.对于法定最低刑为死刑的可以规定只能减为无期徒刑

　　我国刑法分则规定死刑为法定最低刑的主要有劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的、绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的、拐卖妇女、儿童情节特别严重的以及个人贪污、受贿数额在10万元以上情节特别严重的等几种犯罪。这些犯罪都是社会危害性极大、需要予以严厉惩处的犯罪，因而在适用减轻处罚时应当予以严格限制，只能减为无期徒刑。

　　2.对于法定最低刑为无期徒刑的可以规定只能减为10年以上15年以下有期徒刑

　　我国刑法分则规定无期徒刑为法定最低刑的主要有走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币情节特别严重的、集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的、组织卖淫情节特别严重的以及阻碍执行军事职务致人重伤、死亡或者有其他特别严重情节的等几种犯罪。由于无期徒刑是严厉程度仅次于死刑的一种刑罚方法，以无期徒刑作为最低法定刑的犯罪的社会危害性程度一般都非常严重，因此，在对犯罪分子减轻处罚时应当予以严格限制，即对确定适用减轻处罚的犯罪分子应当在较高的有期徒刑幅度内判处刑罚，这一幅度以10年以上15年以下为宜。

　　3.对于法定最低刑为有期徒刑的可以规定只能在刑法分则规定的量刑幅度最低限以下判处有期徒刑

　　为限制减轻的幅度，减轻后的刑期以不低于原法定最低刑的1／2为宜，而不宜变更刑种减轻至拘役或者管制。其理由是：（1）从我国刑法分则的相关规定看，一般都是将较轻的有期徒刑与拘役或者管制合并规定为一个量刑幅度。据此，根据情节的不同，可以对犯罪分子判处有期徒刑、拘役或者管制。除此之外，我国刑法分则还规定有为数不多的、仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度（多为2年以上有期徒刑）。在此，之所以未将拘役、管制与有期徒刑并列规定在一个量刑幅度以内，是因为立法者意在排除对该种犯罪行为适用拘役或者管制。（2）有期徒刑属于可分割的刑罚方法。对于仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度而言，在需要减轻处罚时，在刑法规定的确定期限以下（如2年有期徒刑以下）判处有期徒刑便符合减轻处罚的规定，而不需要突破我国刑法总则规定的有期徒刑6个月以上的最低期限，也不需要变更至更轻的刑种。（3）对法定最低刑为有期徒刑的犯罪分子适用减轻处罚时，如果允许减轻至拘役甚至管制，那么就过于扩大了法官的自由裁量权，容易导致出现量刑失衡的判决结果。

　　4.对于法定最低刑为拘役的可以规定只能减轻至管制

　　笔者提出这一观点的理由是：（1）与有期徒刑的规定不同，我国刑法分则在规定判处拘役时并没有明示拘役的期限，这一期限是由我国刑法总则规定的，即1个月以上6个月以下，在这一幅度内量刑属于从轻处罚的范畴，[19]（2）拘役的期限较短，如果在拘役的最低期限（1个月）以下减轻处罚，那么很不利于这一刑罚的执行。（3）拘役是剥夺犯罪分子的人身自由，而管制是限制犯罪分子的人身自由，相对拘役而言，管制是较轻的一种刑罚方法。因此，当确定对犯罪分子减轻处罚时，在管制的幅度以内判处刑罚符合减轻处罚的基本要求。

　　5.对于法定最低刑为管制的可以规定只能减轻至1个月以上3个月以下的管制

　　对于法定最低刑为管制的犯罪分子该如何减轻处罚，学者们存在不同的看法：第一种观点是，当管制为最低法定刑时，应当直接适用免除处罚，因为没有比管制更轻的刑种。[20]第二种观点的是，当管制为最低法定刑时，应当减轻至附加刑。其理由是，由于1997年《刑法》第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，而对于罚金和没收财产则没有这样的规定，因此，当管制为最低法定刑时，应当减轻至没收财产和罚金。[21]第三种观点是，当法定最低刑是管制时，应当在3个月以上2年以下选择管制的期限。[22]

　　上述第一种观点和第三种观点分别将减轻处罚与免除处罚、从轻处罚混为一谈，自不可取。第二种观点因缺少法律依据和理论根据，并且在司法实践中也不具有可操作性，所以也不妥当。笔者认为，对于法定最低刑为管制的，仍然要坚持在管制的法定最低限以下减轻处罚的原则，以便与从轻处罚严格区分开来。在不能减轻至附加刑的情况下，应当通过完善立法，规定可以突破刑法对管制规定的最低期限，减为1个月以上3个月以下（不含3个月）的管制。其理由是：（1）管制是刑法规定的最轻的一种主刑。主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度，而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。[23]刑法对主刑的规定由重到轻依次划分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制5种刑罚方法。而刑法规定的附加刑--罚金、没收财产、剥夺政治权利以及仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人的驱逐出境之间--则没有统一的判断轻重的标准。管制是限制犯罪分子人身自由的刑罚方法，罚金、没收财产和剥夺政治权利是剥夺犯罪分子的财物或某种资格的刑罚方法，驱逐出境仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人。由于刑罚内容不同，因此判断其轻重的标准也不同。此外，在以往的司法实践中，最高人民法院也认为减轻处罚时，主刑不得减为附加刑。[24]（2）从刑法理论上讲，减轻处罚既包括刑期的减轻也包括刑种的减轻。在管制为最低刑、没有其他更轻的刑种可以减轻的情况下，选择在管制的最低期限以下判处刑罚的做法符合减轻处罚的要求。具体而言，1997年《刑法》第38条规定，管制的期限为3个月以上2年以下。这就意味着管制的最低期限是3个月。根据减轻处罚就是在法定刑以下判处刑罚的要求，当法定最低刑为管制时，应在低于管制的最低限度--3个月以下（不含3个月）--判处刑罚。（3）突破我国刑法总则关于管制期限的规定并无不当。因为1997年《刑法》第38条对管制期限的规定是就一般情形而言的，并非禁止对管制适用3个月以下期限。在数罪并罚时，管制最高可以突破2年的期限，那么在减轻处罚时对犯罪分子在3个月以下判处管制刑罚也并无不当。当然，为避免不必要的纷争，立法者在将来修订刑法时应对此作出明确的规定。

　　6.对于法定最低刑为单处附加刑的可以规定只能在同一刑种的最低限以下酌情减轻处罚

　　由于附加刑之间的处罚性质不同，因此无法用统一的标准衡量其轻重，也没有区分彼此轻重的标准。就罚金和没收财产而言，二者同属财产刑，通常可以用金钱数额作为衡量其轻重的标准。在一般情况下，没收财产是将犯罪分子的全部或部分财产予以剥夺，通常比罚金要重，但在个案中，由于犯罪分子财产的多寡存在很大的差异，并且根据1997年《刑法》第59条、第60条的规定，对犯罪分子适用没收财产时还要为其个人及扶养的家属留有必要的生活费用，犯罪分子没收财产前所负正当债务还可能以没收财产偿还，因此，没收财产未必就比罚金重。而在罚金、没收财产与剥夺政治权利之间就更没有可以判断轻重的明细标准。由于无法辨明何者为重、何者为轻，在决定对犯罪分子减轻处罚时，就不能在这几种不同的刑种之间进行转换，而只能在同一刑种的最低限以下处罚。即当法定最低刑为单处罚金时，对于法律已明确规定罚金数额的，以法定数额为减轻处罚的基准，在这一基准数额以下确定减轻后的罚金数额；对于刑法没有规定具体数额的，在减轻处罚时，应当以没有减轻处罚情节的情况下应当判处的罚金数额为基准，在此基准数额以下判处罚金，但减轻处罚后确定的罚金数额不得突破司法解释规定的最低罚金数额；对于法定最低刑为没收财产的，由法官根据减轻处罚情节酌情减少应当没收的财产数额；对于法定最低刑为剥夺政治权利的，结合1997年《刑法》第55条关于剥夺政治权利期限的规定，对减轻处罚后剥夺政治权利的期限应在1年以下酌情决定。由于驱逐出境仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人，司法实践中通常根据需要由司法机关决定是否适用，因此，驱逐出境一般不存在适用减轻处罚制度的余地。当然，根据罪刑法定原则的要求以及为避免不必要的理论纷争，立法者有必要通过立法明确规定法定最低刑为单处附加刑的情况下减轻处罚的适用。

　　（三）完善自首与重大立功情节竞合时从宽处罚的立法

　　笔者认为，导致“同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊现象”的根本原因在于刑法对某些犯罪在同一量刑幅度内规定了多个跨度较大的刑种。以故意杀人罪为例，在一般情况下其法定刑为“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。对于故意杀人的案件，法官在不考虑减轻处罚情节的情况下可能对犯罪分子判处死刑，而根据减轻处罚的量刑规则，一旦决定对犯罪分子减轻处罚，就需要在10年有期徒刑以下判处刑罚，由此导致在一些案件的判决过程中出现明显的罪刑失衡问题。为避免出现量刑失衡的结果，法官通常的做法是尽量排除对此类案件适用减轻处罚。笔者认为，要解决上述问题必须采取如下对策：（1）修改刑法中关于量刑幅度的规定，合理规定量刑的幅度。这一方案是解决减轻处罚时量刑失衡问题的最佳方案。但是，就现实性而言，由于这一修改牵涉面过大，因此其可行性不大。（2）完善1997年《刑法》第68条的规定，将该条规定修改为“犯罪以后有重大立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当从轻、减轻或者免除处罚”。作如此修改，一方面可以增强从宽处罚适用的灵活性，有效避免“同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象”，如在共同故意杀人案件中，在同为主犯的情况下，对于犯罪后自首又有重大立功表现的被告人，如果刑法规定应当从轻、减轻或者免除处罚，那么就可以在适用减轻处罚制度与贯彻罪刑均衡原则相冲突时选择适用从轻处罚，即在无期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚，从而避免出现在适用减轻处罚制度时因必须在10年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚而导致的量刑失衡现象；另一方面，与立功可以从轻或者减轻处罚的规定相比，对重大立功的情形规定为可以从轻、减轻或者免除处罚，自首又有重大立功表现的情形规定为应当从轻、减轻或者免除处罚又可以体现从宽幅度依次增大的精神。

　　（四）完善酌定减轻处罚制度的立法

　　对酌定减轻处罚制度的立法可以从以下两个方面予以完善：一方面明确规定适用酌定减轻处罚的实体条件，如规定因维护国家利益的特殊需要或者案件具有其他显著降低犯罪行为的社会危害性程度或者犯罪分子的人身危险性程度从而在法定刑限度内判处刑罚明显过重的特殊情节，均属于案件具有“特殊情况”的范畴；另一方面，适当降低适用酌定减轻处罚制度的程序条件，将报请最高人民法院核准的程序条件修改为：案件由最高人民法院或者高级人民法院判决的，由最高人民法院或者高级人民法院决定案件是否可以酌定减轻处罚；最高人民法院和高级人民法院判决以外案件酌定减轻处罚的核准权由高级人民法院行使。

　　综上所述，笔者建议对我国刚修订的减轻处罚制度立法再作如下修改：（1）将1997年《刑法》第63条第1款修改为：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；法定量刑幅度已经是数个量刑幅度中最轻的，应当在法定量刑幅度的最低限以下判处刑罚。本法仅规定单一量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的最低限以下判处刑罚。法定最低刑为死刑的，减为无期徒刑；法定最低刑为无期徒刑的，减为10年以上15年以下有期徒刑；法定最低刑为有期徒刑的，减轻后的期限不低于法定最低刑的1／2；法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为1个月以上3个月以下的管制；法定最低刑为单处罚金或者没收财产的，根据犯罪情节酌情减轻；对于单处剥夺政治权利的，减轻至剥夺政治权利6个月以上1年以下。（2）将1997年《刑法》第63条第2款修改为：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但因国家利益的特殊需要或者案件具有其他特殊情节，在法定刑限度以内判处刑罚明显过重的，经最高人民法院、高级人民法院决定或者经高级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。（3）将1997年《刑法》第68条修改为：犯罪分子有揭发他人的犯罪行为经查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当从轻、减轻或者免除处罚。




【作者简介】
王志祥，北京师范大学法学院教授、博士生导师；袁宏山，华北水利水电学院法学院讲师。


【注释】
[1]张波：《减轻处罚的含义新探》，《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2004年第3期。
[2]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第485页。
[3]参见张波：《减轻处罚之“法定刑”含义新探》，《法治论丛》2003年第6期。
[4]参见陈泽宪：《怎样适用刑法规定的“减轻处罚”》，《法学》1984年第5期；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第442—446页。
[5][10]参见赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第355页，第355—356页。
[6][14]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第346页。
[7]参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第417页。
[8]徐立、胡剑波：《“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析》，《法商研究》2009年第5期。
[9]参见李玉萍：《适用酌定减轻处罚的几个问题》，《人民法院报》2009年6月10日。
[10][13]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第30页，第18页。
[11]参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011年版，第298页。
[12]宋杰：《对李某如何适用减轻处罚——兼论对〈刑法修正案（八）〉第5条关于减轻处罚的理解》，《中国检察官》2011年第5期。
[15]学术界和实务界也有人将该规定称为关于特别减轻处罚制度的规定。参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》上卷，中国社会科学出版社2005年版，第777页；仇晓敏：《法定刑以下判处刑罚的几个问题》，《人民司法》2009年第21期。
[16]参见谢望原：《许霆案的再思考——刑事司法需要怎样的解释》，载谢望原、付立庆主编：《“许霆案”深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第96页。
[18]毋庸讳言，这一程序条件过于严苛，应当予以修改。
[19]有人认为，法定最低刑是拘役的应当在拘役6个月和1个月中选择适用的刑罚。参见王恩海：《刑罚差异性研究》，上海人民出版社2008年版，第112页。
[20]参见王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第246页。
[21]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第458页。
[22]参见王恩海：《刑罚差异性研究》，上海人民出版社2008年版，第112页。
[23]参见胡云腾：《论量刑情节的适用》，载赵秉志主编，《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第377页。
[24]根据1994年2月5日最高人民法院研究室《关于适用刑法第59条第2款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》的规定，对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子，如果根据案件的具体情况，判处法定最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。例如，法定刑最低为3年有期徒刑的，可以判处不满3年有期徒刑、拘役或者管制，但是否判处附加刑，仍然应当遵守刑法分则的规定。