【出处】《时代法学》2011年第5期
【摘要】社区矫正代表着当今行刑制度的发展趋势。刑法修正案（八）实行社区矫正的规定，为司法行政机关开展社区矫正工作提供了法律依据，为改革完善我国刑罚执行制度奠定了重要基础，标志着我国社区矫正法律制度的确立。
【关键词】刑法修正案（八）；社区矫正制度；刑罚改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，修正案中明确规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正。本次修正案（八）的颁布标志着社区矫正制度第一次在我国刑事基本法中确立下来，从法律意义上来看，社区矫正被写入刑法充分肯定了社区矫正在我国试行七年的成功经验，确立了社区矫正的刑罚性质，符合刑罚轻缓化、行刑社会化的国际化刑罚文明潮流。这一制度的确立必将进一步推动我国刑事司法体制的改革和完善，必将推进我国刑事法治水平的进一步提高，并最终为改革我国刑罚执行制度奠定重要基础。刑法修正案（八）规定依法实行社区矫正，既是对社区矫正试点试行工作的充分肯定，也为社区矫正制度提供了坚实的法律基础，为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能，积极推进依法实行社区矫正工作提供法律依据，标志着社区矫正工作进入到一个新的发展阶段。

　　一、刑法修正案（八）颁布前社区矫正试行工作状况分析

　　我国于2003年7月开始了社区矫正试点工作。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下称《通知》），通知确定了北京、山东等六省（市）作为首批社区矫正试点。2004年司法部制定了《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》确立了试点工作的依法开展。2005年，河北、内蒙古等12个省（区、市）被列入第二批试点单位。2009年社区矫正工作在全国全面试行。截至2010年12月底，全国31个省（区、市）和新疆生产建设兵团已开展社区矫正工作，覆盖全国91％的地（市、州）、72％的县（市、区）和65％的乡镇（街道）。北京等13个省（区、市）已经在全辖区开展社区矫正工作。各地累计接收社区矫正人员59.8万人，现有社区矫正人员27.8万人[1]。近8年来，全国各地稳步推进社区矫正试点工作，在对5类人员的教育矫治、回归社会等方面的工作中取得了显著的成绩，在实践中积累了一系列宝贵的经验和做法。但在取得成绩欣慰之时，我们也应清醒的看到试点工作中仍然存在着较多问题，而这些问题随着刑法修正案（八）确立社区矫正制度后，必将会愈发突显出来，如何依法开展和具体落实社区矫正制度成了刑法修正案（八）实施后急需迫切解决的理论和实践难题。从刑法修正案（八）草案到正式条文颁布前后的变化，我们可以看到立法机关在总结社区矫正试点工作问题时，已经看到了由于试点工作采取的“先试点、后立法”的工作模式所带来的弊端，试点工作的体制与机制是在突破现行刑事法律关于非监禁刑罚执行制度的相关规定下进行的，因此，这一模式为社区矫治工作带来了诸多难题，例如在执法主体方面；《通知》中规定司法机关作为社区矫正的管理主体没有执法权力，公安机关仍作为执法主体但密切配合，于是出现了“矫治人员没有决定权，有决定权的不直接矫治”的局面。“两个主体”的存在与活动，不仅有违现行法律的规定[2]，而且容易造成任务不明、职责不清、互相推诿，工作不力等问题。法律保障方面；《通知》中对于很多具体制度规定的都较为模糊，工作中时常出现社区矫正工作人员不知如何具体操作的局面。机构管理方面；《通知》中明确了遵循党委政府统一领导，司法行政机关具体实施，人民法院、人民检察院、公安机关密切配合，各省（市）成立社区矫正办公机构，定期召开联席会议，这种综合治理的管理模式往往容易出现落实不到位，综合管理最后就成了谁也不理，各部门间协调不顺畅、摩擦大于配合、互相推诿的现象常常发生。最后，在社区矫正工作中出现的惩罚性不足，执行手段单调、内容匮乏、易流于形式的执行问题，流动人口的社区矫正，社会矫正专业人员短缺，社区矫正经费不足等问题比比皆是。由此，我们看到在试点工作中出现的种种问题将理论预设的缺陷全部暴露了出来，所以在刑法修正案（八）具体实施后，我们如何解决以上在试点工作中出现的具体情况，成为了下一步开展工作的重点。因此，在社区矫正制度确立后，需要进一步加强与有关部门的工作配合与衔接，进一步加强社区矫正机构、队伍建设与经费保障，积极推进社区矫正制度化、规范化与法制化建设，努力推动建立完善社区矫正法律体系。

　　二、刑法修正案（八）中有关管制、缓刑及假释依法实行社区矫治的解读

　　刑法修正案（八）第2条第2款、第13条、第17条中规定对被判处管制、缓刑和假释的犯罪分子依法实行社区矫正。正式颁布的条文与草案中的规定相比加入了“依法”二字，从前后的变化我们可以看到立法者对这一制度设计的苦衷，社区矫正试点工作存在的最大问题就是法律性不强，没有法律依据和法律保障已经成为这项改革工作的最大障碍，正式条文中加入“依法”二字就是对这一制度依法进行的确立，也是为下一步尽快出台《社区矫正法》奠定基础，否则，这一制度的依法进行和开展仍将不能得到法律的有效保障。第2条第2款、第13条、第17条前后修改的内容有以下几个方面的变化：

　　（一）管制

　　管制是独立的刑罚方法，是独立的刑种，相比缓刑和假释来看，后两者都是刑罚的执行方法，不是独立的刑种。第2条第2款中将《刑法》第38条第2款被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行修改为“依法实行社区矫正”，这样的修改意味着司法行政机关主体地位的确立。按照2004年《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的规定，司法行政机关具体负责开展社区矫正工作，公安机关和其他部门密切配合。依法实行社区矫正意味着司法行政机关成为了管制犯罪分子的执法主体，公安机关不再具体负责该类人员的刑罚执行工作。有部分学者认为只有公安机关拥有法定的执法权，司法行政机关不具有执法权，司法行政机关在具体管理中对犯罪分子的处罚没有法律依据，笔者认为这样的观点不利于社区矫正工作的具体开展，目前我国社区矫正工作本身处于试点之中，对“社区矫正”概念和性质具体是什么本来就处在一个不断深入认识和变化之中，如果一味的强调执法主体的法定性，那么这一制度必将因为立法的滞后性而无法具体开展。在实际工作中，社区矫正工作者对五类人员进行处罚时常常是会同公安机关共同执法，这样做大大降低了矫治工作的效率和效果，由此刑法修正案（八）规定“依法实行社区矫正”就是对司法行政机关执法主体地位的确立，法律赋予司法行政机关明确行使执法权，理顺了二者之间长期纠缠不清的关系。在管制附加的义务方面。《刑法》第39条规定了管制的会客、迁居、未经许可不得行使言论等自由的权利，这类常规性的考察内容大多较为空泛难以对犯罪分子造成应有的心理压力，由此导致该刑种的惩罚的虚无化。相比国外社区矫正对矫正对象不仅规定了监督措施，而且规定了一些积极的义务和消极的禁令，例如不得在任何不适当的场所出入，法官可以宣布禁止被矫正人员出入酒吧、舞厅等娱乐场所；同时规定矫正者参与一定时间的社区公益劳动；赔偿被害人的损失等内容[3]。修正案（八）第2条第1款规定禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在草案征求意见阶段有学者对这一禁止令的规定也提出了质疑，他们认为我国刑罚种类中并没有禁止令的内容，国外的禁止令类似于我国的行政处罚的规定，那么法院在刑事审判以外做出禁止令没有法律依据，因为执行方式都由法律直接规定，而不需法院判令。在刑法中规定法院可以对犯罪分子做出行政性质的措施，不但会造成刑法和行政法的混乱，也可能造成法院职能的错位。笔者认为此次修正案中规定的禁止令，是对管制监督内容的附加义务方面的具体规定，并非行政性质的措施，不存在造成刑法与行政法的混乱问题。这一规定的出台有利于预防管制分子因环境的因素升高犯罪的动机，在一定程度上隔离了犯罪诱因的时空环境。因此，这样的规定能够对犯罪分子起到有效的惩罚力度，有利于限制被矫治者的再次犯罪的诱因形成。同时，考虑到以往管制人员违反监督规定无法处罚的状况，本次修改的条文也做出了这方面的修正，第2条第4款规定了违反社区矫正监督管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚，这一规定完善了管制人员违反监督规定的处罚措施，使得管制的执法活动有了明确的依法处罚的依据，为社区矫正管理人员有利开展矫正工作起了保障作用。

　　（二）缓刑

　　第11条 、第13条、第14条都对缓刑的内容做出了修改，本文主要涉及缓刑在社区矫正部分的影响，其他部分不做赘述。首先，关于缓刑的性质至今仍未明确。有学者认为缓刑是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度[4]。也有学者认为缓刑是对执行方法的确定属于行刑制度[5]。刑法修正案（八）中并未对缓刑具体属于刑罚的执行或是量刑制度做出明确的界定，但通过第13条的变化，笔者认为缓刑更符合刑罚执行的观点。第13条规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”，社区矫正制度属于非监禁性的刑罚执行方式，主要在于对犯罪分子进行矫治教育、通过与社会的接触使得犯罪分子更好的回归社会，其主要是采取变化执法处所和刑罚执行手段方式矫治五类人员，相比原来的公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合的刑罚执行模式，社区矫正制度更有利于刑罚执行工作落实到实处，不像以前空洞和流于形式的公安考察模式使得缓刑制度仅是在量刑方面有意义，而在刑罚执行方面处于虚无化的状况。由此，从这一点转变来看，笔者认为缓刑更符合行刑制度方面的设计。其次，在宣告缓刑的适用条件方面，第11条中规定“宣告缓刑需对所居住社区没有重大不良影响。”该条规定可说是一个限制性的条款，法院在对犯罪分子做出缓刑判决时，需要考虑到接收社区居民的意愿，那么这制度如何来落实，是由法院前往社区做调查询问社区居民的意见，还是由所在社区居委会出示全体社区居民意见书的方式行使自己的权利，这些问题在相关制度中都没有做出具体的规定。在国外社区矫正制度中对于宣告缓刑人员，法院在宣告缓刑前都会由社区矫正机构出示一份缓刑前的调查报告，决定是否对犯罪分子实行缓刑，这一制度使得法院在做出判决时不但考虑到犯罪分子的犯罪性质，也考虑到了犯罪分子犯罪情节，相比我国法院法官在判决时仅考虑犯罪性质来说更为合理。第11条中在缓刑适用条件里加入了这一限制条件，有利于法院在做出判决时对犯罪分子是否适用缓刑做全面的考虑，更能有效的保障这一制度的实施。在上海市的试点中这一制度也已经被率先尝试，无论从所在社区和法院判决来说，都收到了良好的效果，可以说第11条中加入这一规定也是对判决前调查报告制度在我国形成制度化建设做出了有利铺垫。最后，在对缓刑人员的监督考察方面，第11条第2款、第14条都做出了相关的补充和修改。对于缓刑监督考察内容方面，附加义务性的禁止令充分保障了缓刑制度的惩罚性力度的实施，使得犯罪分子在相关权利方面受到了限制，让其体会到了惩罚所带来的压力；同时，在违反性的处罚方面，第14条规定“缓刑人员违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”，在这一规定中对监督管理主体做出了修改原国务院公安部门修改为有关部门即是考虑到了实行社区矫正制度后管理机构的变化，目前，从司法部的网站上已经看到了社区矫正管理局的设置。在违法责任上，违反法院所判禁止令亦有可能被撤销缓刑收监执行刑罚，这一规定对缓刑人员具体权利做出了限制，有利于缓刑人员的改造，减少重新犯罪的发生。

　　（三）假释

　　第16条 、第17条、第18条对假释部分的内容做出了修改。第16条中的“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”，笔者认为这一规定的设置不够具体，对假释人员的适用条件不应该和缓刑规定相同。假释和管制、缓刑相比较来看，假释人员在监狱内已服完了一定的刑期，而管制和缓刑人员并未在监狱内真正服刑，就危害性和人身危险性来看，假释人员相比后两者来说要严重得多，在人民群众的内心中普遍对假释人员这类“真正”的犯罪分子是有较强的戒备心理和抵制情绪的，一般社区居民都不愿与这类人员共同生活在一个环境之内，即使有这类人员存在也对他们是避而远之的。从第16条规定的应当考虑所居住社区的影响这一内容方面来看存在一些问题。《刑法》第82条规定对于犯罪分子的假释需依照第79条的程序进行，即对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院组成合议庭审理。按照这一规定监狱作为犯罪分子的执行机关需向法院提出假释建议书，这样的建议书是对犯罪分子在监狱内服刑后一种良好表现的认定，而对有权做出假释的法院来说，在修正案（八）实施后需要考虑社区居民的意愿和对所居住社区的影响，法院不能仅凭监狱机关做出的假释建议书就决定给予犯罪分子假释，还得考虑对社区的影响这一情节，如果在实际操作中出现了监狱机关认为应给予假释，而社区矫正机构通过调查，所居住社区居民不同意假释分子生活在该社区，法院是否还能判定犯罪分子假释？这是一个非常重要的问题，从司法部发布的相关数据的比例可以看到，在试点工作中假释的适用比例是比较低的，我国的假释不像国外的假释分为法定假释和酌定假释，我国仅有酌定假释的内容，不存在法定假释，因此，在法院审判时可以做出假释也可以以“仍存在社会危险性”这样的理由不做出假释，这样犯罪分子应有的权利便不能得到有效保障。但从另一方面说如果法院判定可以假释，社区矫正机构也是必须要接受的，因为根据现有的规定法院有权做出这样的判决。相比国外的社区矫正制度，对犯罪分子的假释并不是由法院来决定，假释是由专门的假释委员会对被假释者进行一定的评估和调查做出的，假释时需要考虑的内容一般包括以下因素：（1）假释的计划；（2）重新犯罪的可能性；（3）生理的健康；（4）服刑的时间；（5）在监狱的表现；（6）参加矫正项目的情况；（7）精神健康状况（6）。从以上可以看出，国外对假释者能否假释的规定考虑的非常具体，假释工作也主要由专门的假释机构做出，不像我国规定由不具体了解情况的法院来做出判决，法院在考虑是否给予假释时也只是参考监狱机关的假释建议书直接做出假释判决，这样的规定对被考察的假释者是否适合回归社会带有非常大的主观评价，也常常因为主观评价的存在，假释中“权利寻租”的现象时有发生，因此笔者认为我国目前规定的假释内容，不利于假释工作的有效开展，不利于考察犯罪分子是否适合回归社会做出客观的判定。

　　第17、第18条 对假释的考验和撤销做出修改。第17中修改了假释的执行机构，假释由社区矫正机构具体负责刑罚的执行，该条内容与管制、缓刑的规定相一致，在此不再赘述。第18条主要修改为“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为尚未构成新的犯罪，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”。对于该条中对违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定笔者存在以下看法：首先，对违反法律、行政法规假释分子是否一定要收监？违反什么样的具体法律和法规需要收监，按照字面理解，法律是全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，行政法规是国务院制定的规范性文件。但中国目前的法律、行政法规至少有成百上千部，是否只要违反就必须收监，例如假释者从事婚外恋行为是否也要收监？其次，对国务院有关部门关于假释的监督管理规定，如《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第25条“遵守法律、行政法规和社区矫正有关规定，服从监督管理；定期报告自己的活动情况；遵守关于会客的规定；离开居住的市、县或者迁居，应当报告司法所，并经县级公安机关批准等管理规定”，在实际生活中违反假释监督管理规定的原因可能有很多、程度也不同、情况也很复杂，是不是一旦违反都必须撤销假释？笔者认为此次修正案（八）中加入了“情节严重的”内容，比较有利于司法实践工作的具体操作和把握，有利于具体适用对假释者监督考察内容的确立，此次修改较为合理。最后，本次修改中加入了违反禁止令情节严重的收监规定，这样的规定无疑是对假释人员附加义务的监督考察做出了明确限定，使得假释人员在人身自由方面进一步被限制，削弱了假释者再犯罪的可能性，有利于假释人员的教育矫治。

　　三、刑法修正案（八）确立社区矫正法律制度的意义

　　从世界范围来看，刑罚制度经历了从死刑、肉刑为主到以监禁刑为主，再从监禁刑为主到非监禁刑为主的不断历史演进过程，现在刑罚制度又进而向着恢复性司法执法的方向发展[7]。刑罚发展的历史已进入一个由重趋轻的演进过程。联合国《公民权利与政治权利公约》、《囚犯待遇最低限度标准》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等许多国际性文件，都倡导把监禁作为最后一种迫不得已的手段使用，提出“囚犯的待遇不应侧重于把他们排斥于社会之外，而应注重他们继续成为组成社会的成员”。社区矫正作为一种在社区中对罪犯执行刑罚和监督考验的措施，目前正在世界许多国家实行[8]。纵观我国的刑罚发展历程来看，我国的刑罚制度与世界各国刑罚制度的历史进程基本相一致，就目前而言，我国还处于监禁刑为主的阶段，我国的刑罚制度远远落后于欧美等西方国家的发展。社区矫正起源于18世纪后半叶英国的监狱改革，至今已有百余年的发展历史，其发展已经走过了一个从出生到顶峰再到趋于理性化运用的发展道路。相比已经发展较为完善的欧美各国的刑罚制度来看，我国目前的司法体制改革和刑罚制度的变化才算刚刚开始。从“严打”到“宽严相济的刑事政策”再到近年来的“社区矫正”我们可以看到，我国的司法改革路径正在日益朝向轻刑化、教育矫治、回归社会的方向迈进。可以说社区矫正制度的引入，改变了我国长期以来注重监禁刑的传统，对节约司法成本，有效改造犯罪人员，促进社会和谐将起到重要作用。据此，笔者认为刑法修正案（八）确立社区矫正制度对我国刑罚制度的改革和发展将会有以下几个方面的意义和作用：

　　首先，立法是对社会实践的一种法律确认，更是对社会实践的一种推动。《刑法修正案（八）》有关社区矫正的通过，解决了令司法界长期头疼的社区矫正法律依据问题，标志着社区矫正制度正式上升到了法律层面，是社区矫正法律制度建立的重大标志，对于建立和完善中国特色的社区矫正制度，为最终形成具有中国特色的非监禁刑罚执行制度奠定了坚实的法律基础，这一制度的确立也是适应经济社会发展新形势的需要，其对加强和创新司法领域的社会管理，具有十分重要的现实意义[9]。同时，依法实行社区矫正是对社区矫正试点试行工作的充分肯定，也为社区矫正制度提供了坚实的法律基础，为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能，积极推进依法实行社区矫正工作提供了法律依据。社区矫正是与监禁刑罚相对的一种非监禁刑罚的执行方式，因此，刑罚的执行需以立法机关制定的刑罚为依据，并以侦查机关、公诉机关和审判机关对刑罚的追诉、裁量为前提，刑罚执行使刑罚由立法机关创制的规范形态和审判机关适用的宣告形态，变成为刑罚执行实践中的现实形态。

　　其次，《刑法修正案（八）》确立社区矫正标志着我国刑罚执行制度进入到一个新的发展阶段。社区矫正既是我国刑罚制度的重要组成部分，也是加强社会建设、创新社会管理的一项重要内容，是加强和创新司法领域的社会管理的重要载体。做好社区矫正，使确有依法从轻情节的罪犯在社区进行教育矫治，对于罪犯顺利回归并融入社会，促进家庭和睦、社会和谐稳定具有重要作用。同时，对于加强和创新社会管理，贯彻落实宽严相济的刑事政策，探索完善中国特色非监禁刑罚执行制度，降低刑罚执行成本、提高刑罚执行效率，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，维护社会和谐稳定，都具有重要的现实意义。

　　最后，刑法修正案（八）规定依法实行社区矫正，是贯彻落实宽严相济刑事政策的重要体现。把宽严相济的刑事政策真正落实到了刑罚执行中，有利于依法适用非监禁刑罚，把那些不需要、不适宜监禁或者继续监禁的罪犯放到社会上执行刑罚，使监狱集中力量改造那些罪行严重、主观恶性深、社会危险性大的罪犯；有利于调动罪犯的改造积极性，自觉地认罪悔罪，改过自新成为守法公民；有利于化解社会矛盾，实现社会服务于刑罚社会化的有机统一结合，有利于消除社会不安定因素，维护社会稳定，社区矫正也符合国际社会刑罚执行发展趋势，充分体现了中国特色社会主义制度的优越性。




【作者简介】
吕伟，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]郝赤勇．认真学习贯彻《刑法修正案八》进一步加强社区矫正工作[N]．法制日报，2011-03-16．
[2]《刑法》第38条、43条、58条、76条、85条规定公安机关为监督考察执法主体，《关于开展社区矫正试点工作的通知》中规定由司法机关负责对5类人员的矫治工作，公安机关密切配合。多数学者认为《通知》的规定有违之嫌，因为《立法法》第8条规定关于涉及到犯罪和刑罚的事项只能制定法律的明确规定。
[3]何显兵．社区刑罚研究[M]．北京：群众出版社，2005．180．
[4]高铭暄，赵秉志．新编中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1998．411．
[5]陈兴良．刑罚适用总论（下卷）[M]．北京：法律出版社，1999．574．
[6]刘强．美国社区矫正的理论与实务[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003．97．
[7]刘强．社区矫正制度研究[M]．北京：法律出版社，2007．15．
[8]郝赤勇．认真学习贯彻《刑法修正案八》进一步加强社区矫正工作[N]．法制日报，2011-03-16．
[9]刘武俊．社区矫正入法助力社会管理创新[EB／OL]．中国司法部网站，http：／／www．moj．gov．cn／sqjzbgs／content／2011-02／28／content_2491493．htm？node=24071，2011-04-13．