正当事由与宽宥事由的存在之据
（一）正当事由的存在依据
为什么在大多数情况下都是违法的行为，在某一情况下又成为不违法的正当事由呢？美国刑法理论认为，正当事由的存在有以下依据：
1.更少损害理论（lesser harm theory），也可以称为优越利益理论（superior interest theory）。该理论在行为人实施该假定犯罪行为所带来的利与害以及不实施该假定犯罪行为所带来的利与害之间权衡，在综合进行质与量的考察后得出受益更大或者受损更小的行为为正当行为，属于正当事由。“侵入领地或侵犯私人财产，这种本来是非法的行为，如果是为了保护人的生命免受自然灾害，如火灾或龙卷风的威胁时，就是一种正当事由”。{14}至于利益衡量主体是谁，该理论认为，“由立法者根据客观规则（objective norms）在不同的价值评价中予以取舍”{15}。
2.公共利益理论（public benefit theory）。如果某行为实施的结果是使公众受益时，这种行为就属于正当事由。死刑执行官将一个重罪死刑犯执行死刑的行为属于正当事由，因为正是由于他的执行行为，死刑犯得到了惩罚，社会的公共利益得到了维护，如果是其他人按照他自己的意志代替死刑执行官执行了死刑，这种行为将构成谋杀。
3.道德剥夺理论（moral forfeiture theory）。该说立足于道德评价的立场，以解决正当事由的评价问题。当某人试图非法杀害他人时，该谋杀者（在道德评价上）“就丧失了生命的权利”{16}，丧失了被我们尊重其为人的权利，换句话说，“谋杀者的生命在此时就不会比昆虫或石头的生命更值得我们关注”。{17}
4.权利理论（right theory）{18}。该理论的核心内涵是考察行为人是否有一种被肯定的（affirmative）法律权利以保护一种特定的道德利益，而不注重实施这种行为是否使社会受益（公共利益理论），也不关注行为相对方是否被剥夺了人的权利（道德剥夺理论）。权利理论与道德剥夺理论不同。（1）两者的对象主体正好相反，前者是针对正当事由的实施者，后者针对正当事由的承受者。（2）前者关注实施者的利益，后者关注承受者之前的错误举动。（3）前者以肯定态度确认实施者有权利实施这种在其他情况下就是被社会否定的行为，后者以否定态度排斥正当事由存在社会危害性。{19}
（4）前者的评价标准是双层的，属于正当事由的行为，不仅是一种在道德感上值得被肯定的利益，而且还必须由法律设定权利以保护这种道德利益，缺少其中任何一方面的行为，都不属于正当事由。而后者的评价标准是单层的，只考虑道德评价。
上述四种理论在美国刑法理论界都不乏支持者，根据不同的理论去解释正当事由，正当事由的范围亦会随之变化，而行为实施者也会面临不同的法律后果。因此，如何找到最合适的理论，解释正当事由的存在，成为摆在美国学者面前的问题。
针对更少损害理论的争议如下：（1）反对者认为运用更少损害理论处理某些案件的结论是不可接受的，比如，行为人夺取穷人的雨伞以保护自己的昂贵西服免遭雨淋，行为人的昂贵西服与穷人的破旧衣服相比，前者在形式上属于优越利益，因而，更少损害理论会赞同对夺取雨伞行为的正当化。但是，这种观点很快受到支持者的驳斥。其认为，在上案中，衡量的利益并不是富人衣服与穷人衣服，而是富人的财产利益与穷人人格利益，后者是大于前者的，因此，富人抢雨伞的行为不能被正当化。（2）反对者认为更少损害理论的根源是功利主义，因此，按照该理论的逻辑，为了挽救更多生命，可以牺牲一个无辜者的生命，“就我所知的，目前还没有哪个西方国家的法院作出甚或建议作出这样的判决：直接的杀害行为可以由于其带来的更大利处而被正当化。{20}因此，将根源于功利主义的更少损害理论运用到极致，则无法避免“人是目的，绝对不能作为手段”的戒令遭到践踏。但是，支持者立即对这种反对予以回应，认为“（更少损害理论）拒绝模范刑法典蕴含的较少无辜者的生命可以被牺牲以挽救较多生命的结论，因为生命与生命之间的衡量忽视了这样一个事实，即无辜者的生命是无法量化的价值（unquantifiable value），不管在何种情况下，它都值得法律保护。”{21}但是，当更少损害理论被推导到生命与生命之间无法衡量这一步时，就将陷入自相矛盾的境地。在正当防卫的场合下，为何为了保护正当行为人的生命而可以牺牲侵害方的生命，两者的生命之间是否存在权衡呢？如果答案是肯定的，上述生命之间不可衡量的命题就是错误的，最终又将回到运用更少损害理论将践踏“人是目的，绝对不能作为手段”的戒令的老问题上；而如果答案是否定的，更少损害理论将无法为正当防卫的正当化辩护，这将是不可接受的，因此，必须寻求其他理论解释正当事由之存在。
公共利益理论遭到这样的批评，如果按照公共利益理论，“正当事由将基本局限在涉及某些公共官员（比如警察、看守或者代替公共官员实行行为的普通人）的案件中，在这些案件中，行为人实施这些本来是犯罪的行为以实现正当的公共目的”{22}。如果按照公共利益理论，就意味着如果不是为了公共目的，行为就很难被正当化，针对此种质疑，支持者将公共利益理论修正为，公共利益理论不意味着普通人不能通过杀害的方式以阻止严重犯罪，该理论要求，如果这样的杀害行为要被正当化，它必须提供给社会切实与重大的受益，比如，阻止了危险的犯罪人在今后再实施犯罪。{23}尽管被修正后的公共利益理论对正当事由有了更大的解释力，但是，（1）当危害行为是由某些不具谴责性的人（比如未成年人或精神病人）实施时，“将行为人实施一种近乎本能的自我防卫行为视作是在执行公共利益，这是不切实际的。”{24}（2）假设同样当危害行为是由某些不具谴责性的人实施时，并且，行为人明知自己在当时的情况有很好的机会躲避这种侵害，并且事实上也确实如此，在这样的情况下，行为人仍然实施了对侵害者的防卫行为，并造成侵害者伤亡，当完全有可能躲避不可谴责的侵害时，实施这种躲避行为，而不实施侵害不可谴责者的防卫行为，才是更符合公共利益的。（3）公共利益并非一个明确的概念，由于不具有规范化的特征，如何界定何时符合公共利益，何时违反公共利益，将令法院倍感困惑。
道德剥夺理论也面临如下质疑：（1）该理论仅注重行为人由于危害行为而被剥夺道德上的存在资格，但是，却并未解释为何该行为人在其实施危害行为时被剥夺了生存的权利，但是，在之后却又可以重获这种权利。{25}（2）与公共利益理论面临的质疑一样，当危害行为是由某些不具谴责性的行为人实施时，基于危害行为而被剥夺了道德存在资格的说法将面临崩溃，由于其并不具有道德上与法律上的被谴责性，因此，很难说他们此时就被剥夺了道德存在。{26}（3）不管所实施的行为是多么的骇人听闻，刑法也无法剥夺行为人之为人的权利。行为人可能因其的行为而应受严重的惩罚，甚至死刑，但是，国家刑罚权的合法运用，必须是在尊重被惩罚者之为人的前提下进行。{27}（4）将正当事由的判断完全委以道德标准，将过分扩张正当事由的范围，而且，完全将法律问题交由纯粹道德标准评价，由于不存在统一实行的道德规范，因此，道德标准不能保证彻底的一元化，一旦出现道德标准二元化或多元化时，如何判定行为是否属于正当事由？实际上，道德剥夺理论产生的时间最早，但由于其与后来盛行的对被告人权保障理念相悖，因此，在美国对正当事由的诸多解释原理中，其更多是作为被批判的对象被罗列。
正当事由是一种合法的行为，但在一般场合下，实施这样的行为又明显是违反刑法规范的，能够抵消这种违法性的唯一原因就如弗莱彻所坚持的，正当事由应当是一种有权利的正确行为，而不仅仅是可以被容忍（tolerable）的行为。{28}而在上述所有理论中，只有权利理论才最准确的把握了正当事由的这一特点。权利理论将正当化的基点归结于正当行为的实施者，而非正当行为的承受者，从而，不像道德剥夺理论，当危害行为实施者不具有谴责性而被法律宽宥时，由于危害行为被害人的实施防卫行为是基于被害人自我维持的权利，而并非来源于危害行为实施者，因此，这种情况下仍然存在被正当化的空间。{29}同时，由于权利理论将权利进行道德与法律的双层规制，只有在拥有法律所确认的道德权利的前提下，实施的行为才有被正当化的余地，这样，就同时避免了公共利益理论中公共利益标准的非确定性以及道德剥夺理论道德标准的非规范化的弊端。
根据权利理论，（1）正当事由既是一项权利，也是一项权力。作为权利，行为人在特定情况下，可以选择运用该权利，实施正当事由，或者选择放弃该权利，前者为法律所提倡并加以鼓励，后者并未被法律禁止，不实施正当行为并不会带来任何法律后果，属于此类最典型的正当事由就是正当防卫。作为权力，法律要求该权力的拥有者在特定情况下必须运用这种权力，实施相应正当行为，如果不实施，将承担相应的法律后果，属于此类最典型的正当事由就是法令行为。（2）权利理论中的权利并不仅仅是客观正确的，也是主观正确的。推定正当防卫{30}由于不具有客观正确性，因此，行为人是无权防卫的，其不属于正当事由；偶然防卫由于不具有主观正确性，因此，亦不属于正当事由。{31}
（二）宽宥事由的存在依据
为何刑法对那些实施了违法行为的人不予惩罚或减轻惩罚？回答这个问题，就必须运用宽宥事由的理论。该理论认为，刑法应当仅仅将那些值得惩罚的人贴上犯罪人的标签并施加刑罚，而在符合宽宥事由的情形下，对行为人贴上犯罪标签与施罚均是不值当的。至于这种不值当的根据有哪些，美国刑法学界有如下观点：
1.不受威慑理论（imdeterrable theory）。功利主义将威慑作为刑罚的目的，因此，如果刑罚对一些人（比如精神病人、受暴力胁迫之人）无法起到威慑的作用，刑罚的运用就是无目的的，因而就不应当对属于这些人之中的任何一员施加刑罚。
2.原因理论（causation theory）。如果一个行为人实施某行为是由于其无法控制的原因，而该原因又无法责难于行为人，该行为人的行为可以被宽宥，他是不应当被惩罚的。举例说，如果行为人在精神疾病的状况下实施了某“犯罪”行为，我们无法责难行为人的疾病状态，因而，也不应当惩罚行为人。{32}
3.品质理论（character theory）。该理论主张，除非某人是坏人，拥有坏的品质，否则，该人不应当为自己实施的危害行为负责。.通常来说，实施了危害行为，就意味着该行为人具有坏的品质。但是，当一个人的危害行为无法推出该人拥有坏的品质时，宽宥事由就应当起作用。如果行为人是严重精神疾病或暴力胁迫的受害人时，我们无法推出坏的品质，在这种情况下，我们假定该行为人的道德天性与我们自己的完全相似。{33}
4.人格理论（personhood theory）。该理论主张，如果某人完全缺乏能力或机会以“人”的独特行为方式行事时，我们就不应该因为该人实施的某种行为而对之予以谴责或惩罚。{34}因此，如果行为不是被告人人格的表现时，他就不应该对其实施的危害行为担责，从而在刑法上应当被宽宥。至于怎样判定人格健全与否？有学者认为人的关键特征是实践理性能力（practical reasoning skills）的存在，因此，应该以实践理性能力作为判断的标准。{35}
5.自愿或自由意志理论（voluntariness or free will）。该理论认为，法律只应施罚于自愿的违法行为。在生成宽宥事由的情境中，行为人的选择自由是受到限制的，更确切地说，行为人实施该违法行为并非出于自愿。弗莱彻将自愿分为两类：身体的不自愿与道义的不自愿（又称规范的不自愿）。前者是一种物理上的强制，比如甲抓住乙握刀的手并推向丙，致丙死亡，刑法之所以不惩罚乙，是因为乙在此案件中处于身体不自愿的境况下，其根本未实施刑法意义上的危害行为，宽宥事由在此没有运用余地；后者是一种心理上的强制，比如乙因害怕被甲杀害，而为甲提供了犯罪工具，该行为属于刑法意义上的危害行为，但刑法之所以对乙不惩罚（或减轻惩罚），是因为虽然乙在身体上是自愿的，但在心理上是不自愿的。{36}
在上述五种理论中，不受威慑理论从一开始就备受质疑，正如哈特所说的，该理论是一种令人“叹为观止的无根据论”（spectacular non一sequitur）{37}，将威慑作为刑罚的唯一目的的观点是有失偏颇的。即使在承认威慑作为刑罚目的的前提下，不受威慑理论也是讲不通的。弗莱彻就曾指出，“根本没有理由假定（刑罚）潜在的威慑作用只限于具有在审被告人之突出特征的那些人。如果刑罚确实是有威慑力的，这种力量就会溢出，从而影响相近的案件，就像影响那些与被告人极为相似的人一样。”{38}举例说，“以疏忽驾驶致人死亡为例，我们认为，潜在的可威慑人群是那些被定义为对他人的危险漫不经心的驾驶者。这一人群从定义上说是不可威慑的，因为他们漠视危险，所以不受影响。但是，还有这样一些相近的人群却是可以通过惩罚疏忽大意的驾驶者而受到威慑的：（1）意识到危险，仍然轻率驾驶，但却相信自己能够欺骗陪审团，让陪审团相信他们对于已经现实化的特定危险是疏忽大意的；（2）明知自己不时出现精神恍惚的状态依然驾车上路者，会因先前的刑罚适用而约束自己的行为倾向；（3）从不疏忽大意，先前的刑罚适用可以刺激他们在驾车时更加警醒；（4）从事其他活动，比如打猎或配药，先前的刑罚适用可以促使他们保持谨慎。”{39}因此，按照不受威慑理论承继的功利主义逻辑，如果对疏忽大意者施加刑罚可以影响到与疏忽大意者相近似的群体受“前车之鉴”的影响而做出正确行为时，则不能因为刑罚对疏忽大意者无威慑作用，就不对其施加刑罚。
原因理论难尽如人意。美国刑法学家约书亚·爵斯勒（Joshua. Dressier）认为，原因理论将扩张刑法宽宥事由的范围。“毕竟，许多我们无法控制的原因存在引发犯罪的基因。比如，我们的生活状况，特别是贫困的经济状况，相较于精神疾病而言，更能引发犯罪的发生。同时，原因理论也可能支持将‘堕落的社会背景’（rotten social back- ground）{40}作为一种宽宥事由。”{41}而一旦社会背景可以作为一种宽宥事由的原因，那现实中的很多犯罪都将因属于宽宥事由而被非犯罪化。应用该理论更大的弊端在于，如果说行为人由于无法控制的劣势社会地位（比如贫穷）而实施犯罪被宽宥还能博得一部分同情的话，那么，如果由于同样无法控制的优势社会地位而实施犯罪，是否也应该予以宽宥呢？“如果认真地相信社会弱势会引起犯罪，也要承认，过度的优势也会诱发犯罪行为——看一看罗伯和利奥波德{42}以及水门事件中的米切尔和厄里奇曼就足够了。这种论点将我们引向了环境决定论的死胡同。所有人的行为都受制于环境，这样说是不错的，但果真如此，就应当放弃整个的责难和惩罚过程，转而寻求其他形式的社会保护。”{43}
品质理论的缺陷显而易见。（1）将品质这种非规范化的概念引入刑法领域，作为宽宥理论的基石，将带来这样的质疑：法院是否愿意或能够足够精确的决定一个人品质是好还是坏；（2）将品质与行为相关联的做法，本身就存在致命缺陷。我们无法否认这样的事实，拥有好品质的人由于无法宽宥的原因而做了坏事，比如一个品质高尚的人由于嫉妒而盗窃，相反，拥有坏品质的人实施危害社会行为后，却可以被宽宥，比如一个常习性盗窃犯为了挽救自己快要饿死的儿子而盗窃。{44}
随着心理学对人格的研究日渐发展，法学界也尝试借鉴人格这个概念来诠释法律问题，人格理论就是在这样的背景下产生的。人格理论的预设前提是：（1）一个人的人格是可以被揭示的；（2）人格对于个人而言，是相对稳定的，“一个人不会每时每刻都改变人格，在人生重要时刻他都会保有那些人格，除非他极其反复无常，何况后者本身也是某类人格的表现”。{45}
在这样的理论预设下，人格理论将人格与责任相关联，当行为人偏离自己的人格实施了危害行为时，对行为人追究责任就是不必要的，此时，“不是因为他没有能力成为能够承担责任的行为人。而是因为行为时他不是真正的自己，所以不应要求他承担责任。”{46}在人格理论的逻辑框架内，在确定刑事责任的有无时将人格作为评价的核心要素，的确令人期待，而人格理论用来解释宽宥事由的存在依据，也是极其具有诱惑力的。但是，一旦脱离人格理论的预设框架，人格理论的正确性就值得怀疑：（1）人格真的可以揭示吗？即使答案是肯定的，被揭示出来的所谓“人格”，究竟是人格理论所指的人格，还是掺杂了道德评价的“伪人格”？{47}同时，在刑事责任的认定时考虑被告人的人格，这将给法院过分增添诉累。（2）人格理论的运用，将颠覆刑法的规定。非自愿醉酒作为一项宽宥事由，在英美法系中是得到普遍认同的，一旦行为人由于无责任而陷入醉酒状态下，并实施了危害行为，行为人可以根据非自愿醉酒的辩护事由而被宽宥，假设在非自愿醉酒的情形下，行为人实施了危害行为，但是，恰好该行为人又具有实施危害行为的人格，根据人格理论，尽管是在非自愿醉酒状态下，但行为人实施危害行为与其人格一致，该危害行为正是行为人人格的表现，因此，非自愿醉酒的宽宥事由在此时不予适用。依次推广下去，在类似的情况下，其他宽宥事由也无法成立，而这与设定宽宥事由的初衷是背道而驰的。（3）人格理论的运用将有损公正。“如果盗窃行为暗示了一种贪婪的人格特征，我们就有了责难和处罚这个贼的根据。这个论点是不可信的，除非我们假定，像亚里士多德那样假定，人们选择了发展怎样的人格。”{48}但是，人是无法完全选择发展一种怎样的人格的。一种贪婪人格的形成，不仅与行为人自我选择的生活方式相关，还与其所遗传的基因、所无法逃避的社会环境、所被动接受的教化等无法为其自我选择的因素相关，而完全忽视这些无法控制的因素对贪婪人格形成的催化作用，就走到了与前面原因理论相对的另一个极端，而这将严重损害社会公正。
尽管对于人是否存在自由意志的争论在理论的层面上一直未停息，但从人的经验感知上，自由意志至少在较大程度上是存在的。哈特的可宥理论就是立足于自由意志的存否，他认为，刑罚应当分配给那些自愿违法者，哈特论证该结论的证据是，（1）如果政府将其公民视为自发的、有选择的行为人，这在意识形态上是受欢迎的；（2）就公民自己的角度，在一个社会里，如果有最大化的机会来选择是否成为刑事责任的对象，生活在这样的社会里就是相当愉快的。{49}总之，如果行为人实施危害行为并非基于自己的自由意志，而是由于心理上被强制，而这种强制又是行为人所无法抗拒的，而“惩罚无可避免的违法是非正义的”，这就是宽宥事由之所以存在的原因。因此，自愿或自由意志理论是解释宽宥事由存在依据最恰当的理论。
