摘　要:正当化事由错误与事实错误有相似之处,但是,由于它并不属于犯罪论体系上的构成要件,可以归属于违法性问题,因此,又与违法性错误有近似之处。有关正当化事由错误的理论界说,大陆法系的理论界定相对明确一些,聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由错误的理论认识与归类的问题上。与此相比,我国学术界对正当化事由的界说,缺乏完整的认识,传统的归入事实错误说似乎已成定论。在我国的刑法理论界,有关正当化事由错误问题基本上不存在激烈的争鸣,偶有一些新的论点,也很难与事实错误说相颉颃。
关键词:正当化事由错误 假想防卫 假想防卫过当 故意

一、引言
刑法中的错误是指行为人的主观认识与客观事实不相一致的情况,行为人的认识与实际不符,应如何认定其罪过形式,是否应当将错误问题置于犯罪论的主观要件中加以探讨,从而确定在何种情况下错误会影响行为人的刑事责任,是一个极有争议的问题之一。这种错误在大陆法系的刑法理论上,一般是指对作为正当化事由的基础前提事实产生的误解,例如本来不存在不法侵害,但行为人误以为存在,并对之实施防卫〈假想防卫〉。针对这一种类型的错误性质,在大陆法系的刑法理论界,学者们的见解大有分歧,因而成为研究的重点问题之一。[1 ]
在我国的刑法理论界,一般将正当化事由错误称之为行为性质错误,主流观点认为,我国刑法理论中所指的行为性质错误,大体上相当于大陆法系刑法理论中所说的“正当化事由前提事实错误”。[2 ] 在大陆法系的刑法理论界,视正当化事由错误为事实错误的观点主张应当阻却故意,如果在正当化事由的认识问题上存在过失就可以以过失犯处罚。而将正当化事由错误视为违法性错误的观点却认为,在这种情况下并不阻却故意,但可以根据具体情况,可以减轻作为故意犯的刑事责任。正当化事由错误,与构成要件符合性事实错误〈构成要件错误,比如将人误以为是动物开枪而导致死亡〉有相似之处,但是,由于完全可以将其视为不属于犯罪论体系上的“构成要件”错误问题,而视为“违法性”错误问题,因此,又与违法性错误有近似之处。也就是说,正当化事由错误,如果现实上存在行为者所依据的事项〈例如实际上存在不法侵害〉,那么,由于行为者的认识———即该行为是否属于正当范畴这一认识与法律秩序相一致,因此,可以说在这一点上与构成要件错误并没有什么区别〈无论是射杀动物的行为还是枪杀不法侵害者的侵害行为,都在法律允许范围之内〉;另外,在构成要件错误的情形下,由于行为者并没有认识到构成要件符合之事实,因此,可以说对此完全不知。与此相比,在正当化事由错误的情况下,由于行为者认识到自己的行为符合构成要件———即实施正当防卫行为,因此,对行为者而言,就要求行为者应当判断该行为是否属于正当化事由范畴的必要,这便是两者的区别。可见,正当化事由错误,与构成要件错误和违法性错误既有相似之处也有不同之点。[3 ]
有关正当化事由错误的理论界说,大陆法系刑法理论上的界定相对明确一些,聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由基础之前提事实错误的理论认识与归类的问题上,且对这一问题方枘圆凿,分执己说。相比之下,我国刑法学界对正当化事由错误问题的界说,缺乏完整的认识,传统的归入事实错误说似乎已成定论。我国的通说将正当化事由错误界定为一种事实错误,究其缘由,恐怕来自于传统的刑法理论认为事实错误可以阻却故意之故。这种思想最早出于民法领域,后为刑法所接受。正当化事由错误中的行为人主观上没有危害社会的意图,即没有认识到其行为及结果的社会危害性。所以排除故意心理,符合犯罪过失特征的,承担过失的责任,否则,不负刑事责任。[4 ] 在我国的刑法理论界,有关正当化事由错误问题长期以来尚无较为激烈的争鸣,只是就一般性问题有所论及,偶有一些新的论点,也很难与通说相颉颃。[5 ] 鉴于这种理论现状,本文就正当化事由错误问题,在概观、评析相关中外学说的基础上,进行分析和探讨。


二、正当化事由错误之归属
在大陆法系的刑法理论界,关于正当化事由错误是属于法律错误还是属于事实错误,历来就有激烈的争论。究其缘由,在正当防卫的情况下,认定是否存在不法侵害正在进行,与有无“侵害”这一事实密切相关,因此,认识不法侵害这一事实属于“事实”层面之故。如果从这一视角评价正当化事由错误,在不法侵害并没有正在进行的情况下,行为者误以为不法侵害正在进行而实施假想的正当防卫,因此,可以视为是一种“事实”错误。需要说明的是,在不法侵害正在进行的情况下,行为者却以为不法侵害并没有正在进行,这便是偶然防卫。① 因此,可以说假想防卫与偶然防卫问题是表里相反的一种关系。针对并不存在的不法侵害,行为者误以为存在而实施假想的正当防卫,假想的不法侵害属于事实范畴,因此,强调“事实”这一点的中外通说自然认为正当化事由错误属于事实错误。当然,在假想防卫的情况下,由于欠缺有关事实的认识,因此,将其归类于事实错误的范畴当然也有一定的合理性。与此相反,在大陆法系的刑法理论界,也有不少学者认为假想防卫属于法律错误〈违法性错误〉范畴。这种主张的立论基础是:在假想防卫的情形下,行为者清醒地认识到了构成要件之事实。由于行为者的反击行为之目的在于置对方于死或伤,因此,不应否定构成要件之故意。如果将假想防卫视为构成要件符合性问题,由于存在充分的有关事实的认识,不得不产生这种错误岂不是法律错误而非事实错误之疑问。即假想防卫已经完全符合构成要件,只是由于对并不存在的不法侵害误以为存在而认为自己的行为是正当防卫,问题恰恰出在行为者的这种认识错误,因此,很自然将这一错误归类于法律错误的范畴。也就是说,行为者虽然对事实层面有充分的认识,由于错误发生在远离构成要件之违法性阻却事由要件之事实性前提部分,因此,欠缺有关这一部分的违法性认识本身并不是解决这一问题的关键,而是行为者的错误引发的误以为自己的行为合法这一点恰恰是刑法意义上的关键之处,因此,属于法律错误。易言之,行为者误以为自己的行为并不违法,因此,理应属于法律错误或违法性错误的范畴。[6 ]
无论是在大陆法系的刑法理论界还是在我国的刑法理论界,主张事实错误说的学者认为,有关违法性阻却事由的事实错误,由于这一问题并不是与评价相关联的误认,而是事实层面上的错误,因此,在这一点上可以说与构成要件符合之事实错误并没有什么区别。比如,将人误以为是动物而射杀或将他人的物品误以为是自己的物品而拿错,作为事实层面上的错误,行为者并不具备自己的行为是“违法行为”这样一个认识。在假想防卫问题上,由于是事实层面上的错误之结果,行为者所认识的是相当于正当防卫这样一个事实上的认识,因此,行为者并不具备自己实施的是违法行为这样一个认识。有关这一问题的不同点,无非是行为者的错误是符合构成要件之事实上的错误,还是违法性阻却事由之事实上的错误而已。符合构成要件之事实和符合违法性阻却事由之事实,虽然以是否积极或消极定位于违法性层面上有所区别,但是,两者在与违法性存在与否相关联的事实层面上并没有什么本质上的区别。因此,现在的中外通说将正当化事由错误之典型假想防卫归类于事实错误而非法律错误的范畴,并依此为由否定故意的存在。
与此相反,在大陆法系的刑法理论界,另一种主张却认为,在正当化事由错误的情形下不应否认构成要件性故意的存在。这种观点认为,在正当化事由错误的情形下,行为者虽然认识到自己实施的是犯罪事实,只不过是由于作为误认了违法性阻却事由的结果,误以为自己的行为在法律层面上被允许而已。因此,正当化事由错误的典型之假想防卫,在其本质上应当归类于法律错误,只有在这种错误实在无法避免的情形下,才能阻却责任。将正当化事由错误归类于事实错误之中外通说一般认为,在正当化事由错误的情况下,绝对不可能成立故意犯,只能成立过失犯或成立意外事件;而将正当化事由错误归类于法律错误的观点却认为,绝对不可能成立过失犯,在这种情况下,不是成立故意犯就是由于阻却责任而应当免于处罚。[ 7 ]
可见,有关正当化事由错误的争论,主要集中在是否应以解决构成要件符合之事实错误的方法来解决,还是通过别的途径解决这一点上,也就是说,在解决正当化事由错误问题上,应当怎样处理构成要件与违法性阻却事由的关系是关键。中外通说与大陆法系的反对说的本质性区别是:在错误论的问题上,是否应当将正当化事由错误与构成要件错误归类为事实错误的范畴,还是在强调构成要件与违法性阻却事由之本质上有区别的基础上,将两者分别归类于事实错误和法律错误的范畴之中这一点上。另外,之所以围绕正当化事由错误的处理学说上出现截然不同的观点,是因为这一问题事关究竟应当怎样理解故意在犯罪论体系上的地位以及本质问题,即这一问题的争论之焦点在于究竟应当怎样理解违法性的本质之结果无价值论与行为无价值论有密切的关联性。如果将刑事责任的本质视为对心理状态的否定性评价,而认为故意无非是作为值得非难的心理事实之非难可能性要素,如果行为者对具体的违法事实———即对没有具备违法阻却事由之构成要件符合事实没有认识,那么,就理应否定故意的存在。与此相反,如果从规范性责任论的立场出发,由于故意是行为的规范违反性要素,而刑事责任无非是由规范意识来制约动机形成的可能性之规范性评价。因此,在正当化事由错误中界定故意的存在与否时,将行为规范的内容与违法性阻却事由分别考虑,还是将行为规范的内容放在违法性阻却事由之中将成为区别故意存在与否的基准。[8 ]


三、有关正当化事由错误的中外学说
在大陆法系的刑法理论界,有关正当化事由错误的归属问题,存在着种种不同的学说,主要观点有:
(一) 事实错误说。主张这种观点的学者认为,正当化事由前提事实是作为评价行为违法性的基础性事实,对这种事实的错误认识,当然属于事实错误,无条件地阻却构成要件的故意。在法律有处罚过失犯规定的情况下,只存在是否构成过失犯的问题,这是大陆法系刑法理论界的通说,我国的主流观点也类似于这种主张。这种主张的立论根据是:由于行为者所认识的事实本身是合法的事实,因此,行为者并不具备“实施犯罪的意思”。然而,严格地说,由于这种观点中的故意是指作为责任要素的故意,因此,称这种观点为责任故意阻却说更为恰当。当然,这种学说所主张的正当化事由错误,虽然违法由于欠缺故意之责任有它的合理性一面,问题是,在承认构成要件性故意概念的基础上,取责任故意阻却说是否矛盾? 另外,在正当化事由错误的处理中,这种学说主张如果误以为不法侵害的存在时存在过失,就可以以过失犯处罚,但究竟是指在何种情况下成立过失犯,这种学说并没有一个明确的基准。也就是说,针对符合故意犯构成要件的违法行为,由于错误的存在不能追究其过失责任时,为何不是无罪而肯定其过失犯的成立,在理论上并未能给出一个令人信服的回答。○2
(二) 独立错误说。主张这种观点的学者认为,在正当化事由错误的情况下并不存在阻却构成要件故意的构成要件错误〈事实错误〉,然而,由于在构造上与构成要件错误相类似,因此类推适用事实错误的法理,而主张应当成立阻却“视为责任要素的故意”。就是说,这种观点认为正当化事由错误,既不是构成要件错误———即事实错误,也不是法律错误,而是一种独立的错误。这一点可以说是这种主张的独到之处。问题是这种主张在肯定构成要件故意存在的同时,否定故意犯的成立,相反,认为可能成立过失犯,这种立论很难令人信服。也就是说,这种观点肯定构成要件故意的存在,虽说妥当,但是又认为视为责任要素的故意被阻却后,再度考虑过失犯的成立,则并不妥当。只要不认为有构成要件过失以外的过失,则应当解释为不可能成立过失犯。即使是肯定有这种过失,但仍然会在构成要件符合性上产生认定上的困难性。因此,如果以过失的定型性薄弱而承认boomerang 现象〈逆转效果〉,那么,相反地以定型性较强的非“故意”为特征的过失,就完全失去了其意义,因此,很难令人赞同。[9 ]
(三) 严格责任说。这种主张的学者认为,正当化事由错误属于禁止错误,因此,并不阻却故意,只是在这种错误不可能避免时,由于行为人不存在违法性认识的可能性而阻却责任。如果这种错误可以避免,则成立故意犯。这种学说认为,故意属于违法要素,因此故意属于作为违法类型的构成要件要素,故意犯和过失犯的区别应当在构成要件阶段进行。不法应当分为故意的不法和过失的不法,但在刑事责任阶段,有待解决的不过是针对违法行为的意思决定和非难及其程度问题。在假想防卫等正当化事由错误的情形下,既然存在构成要件性故意而应当肯定作为故意犯的违法性,那么,错误已经与故意的存在与否没有关联性,只是在刑事责任阶段,如果该错误不可能避免,那么,由于违法性意识可能性被否定而阻却责任。这种学说是以行为无价值论为其立论基础的,因此,说这种学说在理论上始终如一、相对完美绝非言过其实。[10 ]
(四) 消极的构成要件要素说。主张这种观点的学者认为,刑法规定的构成要件有两种:积极的构成要件和消极的构成要件。前者积极地揭示行为的犯罪性,后者则消极地否定行为的犯罪性。而作为正当化事由前提的事实〈或阻却违法事由的前提事实〉,属于消极的构成要件的构成事实,这种错误也属于构成要件错误,同样阻却故意的成立,但在行为人主观上有过失的情况下,可能成立过失犯。这种观点运用消极的构成要件要素的理论,来说明违法性的事实错误阻却故意。问题是,消极的构成要件要素理论本身就缺乏科学性。这是因为,按照德、日等大陆法系国家的犯罪理论,作为构成要件内容的事实具有把某种犯罪类型化的功能,而作为违法性阻却事由之内容的事实可以是符合构成要件的事实合法,所以是非类型性的容许状态,不具有类型化的功能,不能与前者混为一谈。由此可见,把两种具有不同意义的事实都作为构成要件事实,从而把两种错误都作为构成要件事实错误,即使按大陆法系国家的刑法理论,也很难说通。至于按照我国的
刑法理论,犯罪构成与犯罪成立具有同样的意义。行为具备犯罪构成而不成立犯罪的情形不可能发生,所谓因行为具备消极的构成要件要素而排除犯罪性也就无从谈起。[11 ]


四、正当化事由错误的认定与处罚
在大陆法系的刑法理论界,有关正当化事由错误的认定与处罚,由于涉及到故意概念、构成要件概念、行为无价值论和结果无价值论的价值取向等问题,因此,有关这一问题的争论至今未能达成共识。[12 ] 与此相比,我国刑法理论界对此问题的界说,缺乏完整的认识,传统的归入事实错误说似乎已经成为定论。[13 ] 然而,笔者认为,这一问题并不能简单地归类于事实错误,而有必要进行深入的探讨。
(一) 假想防卫
假想防卫,是指行为人把实际上并不存在的正在进行的不法侵害误以为存在不法侵害,因而错误地实施“防卫”造成他人无辜损害的情形。关于假想防卫的范围,在中外刑法理论上说法不一,一般有狭义和广义的分类。狭义的假想防卫一般单指假想防卫,而广义的假想防卫,除了狭义的假想防卫之外,还包括假想防卫过当和超过防卫限度的情形,本论稿的假想防卫之探讨对象指的是广义的假想防卫。而广义的假想防卫类型一般包括以下三种类型:一是在不法侵害并不存在的情形下,行为人误以为不法侵害的存在而对其实施正当防卫,这是假想防卫的典型情形。二是在不法侵害现实存在的情形下,行为者所实施的正当防卫超过了必要的限度。三是在不法侵害并不存在的情形下,行为者误以为不法侵害现实存在而所实施的正当防卫又超过了必要的限度之情形,一般称之为假想防卫过当。[ 14 ]
关于假想防卫,虽然存在各种学说的对立,但是,其关键在于究竟在何种程度上认识事实才能面对规范的问题。易言之,如何才能认识自己的行为的违法性,并形成反对动机不为违法行为,关键在于针对这一问题的不同认识。正如前有所述,有关这一点,事实错误说认为,对于符合构成要件的事实有认识,并且对于违法性阻却事由也有认识,行为者所认识的事实并不违法,因而并没有面对规范的问题。与此相比,法律错误说却认为,对于符合构成要件的事实的认识,同时存在对于法益侵害的认识,因而已经面对规范的问题,仅仅由于对于相当于违法性阻却事由的认识的结果,自认为自己的行为是属于被允许的行为。笔者认为,所谓的犯罪构成要件,是指以法益保护为目的的刑法规范所关心的,将法益作为事实予以侵害或使其危险化的行为类型。因此,当认识到符合构成要件的事实时,就存在对法益的侵害或危险化的认识,据此应当知道刑法规范对于自己的行为将作出无价值的判断。然而,在假想防卫的情形下,即使考虑到自己的行为是被允许的,由于存在实现构成要件的认识,因而面对着规范的问题。当没有充分注意而轻率地认为自己的行为是被允许的,因而作出不当行为的,可以考虑这一故意的责任非难是妥当的。在此意义上,可以说事实错误说在行为者轻率地实施了假想防卫的情形下,也一律视为阻却故意就明显不够妥当。[15 ]
就假想防卫的认定与处罚而言,笔者认为,由于行为者已经认识到作为违法类型的符合构成要件之事实,因此,行为者所面临的是规范问题。将假想防卫的情形误以为是在实施正当防卫,无非是将法律上所不允许的事项误以为是被允许,因此,理应将这种情况归类于法律错误的范畴。例如,甲以开个玩笑的心态想吓唬一下乙,于是突然从黑暗处手拿一把玩具刀出现在乙的面前,被惊吓了的乙用手中的高尔夫球球拍猛击甲的胳膊,致使甲的胳膊骨折。在假想防卫典型之上述情况下,乙至少存在伤害的故意,因此,符合故意伤害罪的构成要件,由于并不符合正当防卫的构成要件而应当肯定违法性的存在,因此,在这种情况下,错误已经与故意的存在与否没有关联,只有在责任判断的阶段,如果这种错误可以避免就应成立伤害罪,而如果这种错误不可能回避,那么,由于并不存在违法性意识的可能性而阻却责任。[16 ] 也就是说,在正当化事由错误的情形下,以一般人的判断作为基准,如果这种错误不可避免就不应追究行为者的刑事责任,但如果以一般人的判断为基准,如果认为这种错误完全可以避免,那么,就应成立故意伤害罪而并不存在成立过失犯的余地。之所以说在正当化事由错误的情形下,并不存在成立过失犯的余地而只能成立故意犯或无罪,是因为这一问题与对违法性本质的理解和价值取向有密切的关联之故。主张结果无价值论的观点认为,故意犯与过失犯在违法性阶段并不存在什么本质性区别———即故意杀人行为与过失致人死亡的违法性并不存在什么不同,两者的区别完全可以在刑事责任阶段加以区分。笔者认为,故意属于主观违法要素而非责任要素,也就是说,从行为无价值论的立场而言,故意犯与过失犯的区别理应在违法性阶段进行。由于故意属于主观违法要素,因此,可以将其归类于违法行为类型的构成要件要素。故意犯与过失犯的区分理应在构成要件阶段进行。易言之,在本质上违法应当分为故意的违法与过失的违法,而在刑事责任阶段,由于针对违法性的意思决定能否进行非难成为问题,只有包括刑事责任能力和期待可能性之外的违法性意识之可能性成为要件,因此,这一可能性的有无以及程度成为探讨的对象,而故意责任与过失责任在其本质上并不存在什么不同。另外,由于构成要件是法益侵害行为的类型化了的表述,因此,认识构成要件符合事实———即法益侵害的事实,在区别故意的不法与过失的不法时是不可缺少的。与此相比,由于正当化事由错误属于构成要件符合行为的容许性判断,因此,其判断基准应当归类于社会相当性这一规范性基准,就并非将被容许的行为误以为被容许这一点而言,应当在违法行为的意思决定应否进行非难这一问题中解决。也就是说,如果行为者认识到构成要件之符合事实———即法益侵害的事实,那么,可以说已经意识到了自己行为的违法性,因此,理应存在形成反对动机的机会,故意的认识对象就应限于构成要件的符合之事实上。[ 17 ]
假象防卫只能成立故意或无罪而不可能成立过失,这一点可以通过实际案例的分析就可以得到进一步的理解。案情是这样的:被告人陈某,男。被告人陈某身带1 万余元现金和旅行袋,前往新会车站乘车,准备去外地做眼镜生意。途经会城镇白石桥附近时,遇见执勤的便衣民警谢某和阮谋。谢、阮二人见陈某行色匆匆,觉得可疑,便上前拉住陈的旅行袋要进行检查,陈某不同意。在纠缠中,阮某表明自己的身份,并将公安局的工作证在陈某眼前晃了一下,但陈某仍然拒绝接受检查。谢、阮二人更觉可疑,便强行将陈某拉入城西管理区“老人之家”内进行检查。因陈某依然拒绝检查并不断挣扎,谢、阮二人便对他进行殴打,并用手铐将他的双手铐上。随后,谢、陈二人在陈某的身上及旅行袋内搜出证件、眼镜和小刀等物,同时把小刀打开放在台面,要继续检查陈某的下身。陈某提出要到公安局或派出所才让搜查,谢、阮二人不仅不予理睬,还强行要解开陈某的裤带进行检查。陈某误以为谢、陈二人是歹徒,要抢他藏在小腹部的1 万多元现金,便乘谢、阮二人不备之机,抓起放在台面上的小刀,向谢、阮二人乱刺。谢某左下腹被刺中一刀,阮某在抢夺小刀时手部受伤,后二人将陈某制服。经法医鉴定,谢某属重伤,阮某属轻微伤。广东省新会县人民法院经过审理认为,被告人陈某将民警的检查行为误以为是正在进行的不法侵害行为而进行防卫,造成他人重伤,其行为已构成过失重伤罪,判处拘役4 个月。[ 18 ]
笔者认为,法院判处陈某过失重伤罪的判决是错误的。理由是:陈某孤身一人,身携巨款到一个陌生的地方,二被害人身为便衣警察,却不向当事人表明身份而是直接拉住当事人的旅行袋强行检查。在发生纠缠的情况下,作为执行公务的警察此时更应清楚地表明身份以获得公民对其公务行为的支持,而二被害人之一仅只将工作证在被告人的眼前晃一下,这种敷衍了事的做法根本起不到表明身份的作用,是导致被告人陷入错误认识而得不到及时澄清的重要因素。二被害人要对被告人进行搜查,但却将被告人带至“老人之家”明显不合情理。二被害人在将陈某带到“老人之家”以后对陈某进行殴打,这种严重侵犯公民人身权利的违法行为只能加重被告人认为遇到劫匪的误解,被告人陈某的行李物品均被检查完毕之后,二被害人又要搜查陈的下身〈巨款藏在那里〉,陈某提出去公安机关才能接受搜查的要求是合情合理的,但二被害人不仅不予理睬,而且还强行要解陈某的裤带,陈某情急之下拿小刀乱刺,致二被害人受伤。由此可见,笔者认为二被害人的行为严重违反法定程序,是被告人发生误解的重要原因〈实施正当防卫之法律错误〉,以当时的具体情形而言,具有一般认识能力的社会一般成员都有发生这种误解的可能性,因此,对被告人误认二被害人实施抢劫不能以过失论处,[19 ] 而应以无罪论处。在上述情况下,如果以社会一般人的判断为基准,如果认为这种误解完全可以避免,则应以故意伤害罪论处,当然由于存在法律认识的错误,可以考虑适当减轻责任。
另外,我们可以通过下面案例的分析,来证明以社会一般人的判断作为基准,认定假想防卫成立与否的相对合理性。案情是这样的:某夜,被告人王长友听门外有人叫王及其妻的名字,便到屋外查看,见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角,正从玻璃缺口处伸手开门闩。王即用拳打其手,该人急忙抽回手并跑去。王长友出屋追赶未及,亦未认出为何人。回屋后,带尖刀一把,到村书记家告知此事,并电话报警。返回自家院内时,发现窗前有俩人影,此二人为本村村民何某和齐某,来王长友家串门,见房门上锁正欲离去。但王长友未能认出二人,误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人,便用刀朝齐某胸部刺去,致其当场死亡。何某见状抱住王,并说:“我是何长明!”王长明才知出错。法院认定王长友行为系假想防卫,构成过失致人死亡罪,判处其有期徒刑7 年。[20 ] 在本案中,被告人王某的行为是在正在进行的不法侵害并不存在的情况下,对误认的“侵害人”进行了“防卫”行为而造成齐某死亡,属于假想防卫。但是,笔者对某法院的以过失致人死亡罪判处王某有期徒刑7 年的判决理由却不敢苟同。理由是:应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。就本案而言,在王某主观上对齐某和何某闯入自家院内的行为发生认识错误的情况下,就必须分析行为人发生错误的原因是什么。对于认识错误有无过错,即行为人误解齐某的行为性质上是不是出于疏忽大意,应当预见到不是“不法侵害”而没有预见到,或者有所预见,但未予以足够重视。关于行为人是否应当预见的标准,刑法理论上存在着不同见解。通说主张应当按照行为人当时的各种客观情况和行为人所特别认识到的客观情况为基础,并以社会一般成员的预见能力来衡量。[21 ] 在本案中,王某看见了齐某和何某向自己走来,应当预见到可能不是要袭击自己;何某、齐某二人向其走来,并未使用武器,可王某却径直向齐某刺去致使齐某伤害致死。可见,王某的行为并非疏忽大意也非轻信,王某是在故意伤害对方的意志支配下,用尖刀刺向对方的胸部的,因此,是一个典型的故意伤害行为,是一个过于轻率的判断错误引发的结果。即使以社会一般人为基准判断这一问题,这种判断错误是应当可以避免的,因此,王某的行为定性应当是故意伤害罪,当然,由于认识错误的存在,在量刑时可以适当考虑是否应当减轻其处罚。
在我国的刑法理论界,主流观点认为:假想防卫是一种行为性质的错误,即认为自己的行为是一种有益于社会的正当防卫行为,是合法行为,而故意的法定内容则是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的。显然,故意犯罪中“明知”的内容与假想防卫中假想防卫人自己明知的内容是不同的。当然,假想防卫行为是一种积极的、带有进攻性甚至暴力性的“防卫”行为,因而行为本身无疑是故意的。但这个故意是建立在假想防卫人认识发生错误的基础上的,是以假想的、实际上并不存在的不法侵害为前提的,因而假想防卫行为的故意并不同于一般故意犯罪的故意内容。因此,假想防卫只能构成过失犯罪或构成意外事件而不构成犯罪。[22 ] 然而,我们通过上述案例的分析可以看出,王某伤害齐某的行为与一般伤害罪中的故意并没有什么不同,两种行为都是在伤害对方的意志支配下实施的故意行为,因此,在主观层面上是相同的。不同点在于,在假想防卫的情况下,由于行为人存在认识错误,因此,可以在量刑时适当考虑减轻处罚而已。总之,在假想防卫的情形下,只要行为者有对实现符合构成要件事实的认识,那么,行为者就应当充分认识到自己的行为是在侵害刑法所保护的法益这样一个事实。例如,在误以为对方袭击自己而径直用尖刀刺向对方时,理应慎重考虑自己的“防卫”行为是否合法,而不能轻率地实施完全可以致人于死地的“正当防卫行为”,如果这种判断在社会一般人看来确实不可避免,就不应负刑事责任。但是,以社会一般人的判断为基准,这种判断错误理应可以避免,就应负故意责任而非过失责任。
(二) 假想防卫过当
所谓的假想防卫过当,是指在客观上并不存在正在进行的不法侵害,而行为者误以为不法侵害的存在,因而实施了防卫行为,而该防卫行为相对于基于假想的不法侵害的存在,其程度超出必要限度的情形。有关假想防卫过当问题,在大陆法系的刑法理论界一般将其分为广义的假想防卫过当与狭义的假想防卫过当。狭义的假想防卫过当,是指针对并不存在的正在进行的不法侵害误以为不法侵害存在,而且其防卫程度又超过了必要的程度。在这种情况下,又可以分为两种情况: ○3是具有过当性认识的假想防卫过当; ②是没有过当性认识的假想防卫过当。而广义的假想防卫过当, ③是指不法侵害确实存在,行为者也认识到不法侵害的存在,由于防卫行为超出了所必要的程度,行为者对过剩防卫事实欠缺认识的情形。[23 ] 迄今为止,在我国的刑法理论界,对这种错误现象还很少有人深入研究。[24 ] 在我国,部分学者认为,防卫过当是在正当防卫过程中超过了必要限度,而假想防卫根本就不是正当防卫,再去研究是否因错误而超过了正当防卫的必要限度毫无意义,因此,假想防卫过当应当包括在假想防卫之中。笔者认为“, 假想防卫与假想防卫过当成立的前提条件虽然相同,但假想防卫并不能包容假想防卫过当。因为假想防卫过当之中,行为人虽然误认不法侵害存在,但对自己所采取的‘防卫’行为明显超出了必要限度,则可能有明确的认识,也就是明知自己的‘防卫’行为明显超过必要限度,可能给他人造成不应有的重大损害,而故意为之,这是一种故意犯罪行为,与作为行为性质错误表现之一的假想防卫有实质差别,不可混为一谈。”[ 25 ] 关于假想防卫过当是否阻却故意,在大陆法系的刑法理论界有不同学说的争论。这种争论又分为两种情况———即在不存在过当性认识的假想防卫过当的情形和在存在过当性认识的假想防卫过当的情形。在不存在过当性认识的假想防卫过当的情形下,大陆法系的刑法理论中的通说认为,将假想防卫作为事实错误,承认故意的阻却,并将其作为假想防卫的一种类型来理解而承认其故意的阻却,关于其误认如果有过失而又存在处罚过失犯的规定时,承认过失犯的存在。与此相比,以法律错误说为依据的学说认为,在这种情况下,不承认故意的阻却,如果关于错误没有相当的理由则不承认责任的阻却。而在存在过当性认识的假想防卫过当的情形下,主张事实错误说的论者一般认为,关于急迫不正的侵害,重视其假想这一点,作为贯穿过失犯的性质,同时关于其过当之点留待法官的量刑,在考虑该情节后决定是否不问更为妥当,还是加重刑罚更为适当,由此而肯定故意的阻却。与此相反,也有论者主张,由于关于侵害者的存在的假想的过失,是引起不相当的防卫行为的原因,在假想这一点上可以说过失犯的成立。但是,通说一般肯定故意犯的成立。[26 ] 有关这一问题,在我国的刑法理论界有两种不同的主张。一种观点是故意说,这种观点认为假想防卫过当,是假想人向想像的或推测的不法侵害者实施打击时故意超出了制止其想像或推测的不法侵害行为所必需的限度,造成了危害社会的结果,不包括因为认识错误而超过制止不法侵害的必要限度的情形。因此,假想防卫过当的罪过形式只能是故意,包括直接故意和间接故意。[27 ] 另一种主张是二分说,这一主张认为假想防卫过当应当包括行为人在对误想的不法侵害进行“反击”时,由于认识的错误而超过制止此种不法侵害的必要限度的情形,在此基础上,认为双重错误形式的假想防卫过当是过失犯,单一错误的假想防卫过当是故意犯。[28 ] 笔者认为,由于假想防卫过当时能否阻却故意属于假想防卫层面上的问题,因此,假想防卫过当的罪过形式只能是故意犯而非过失犯。
另外,假想防卫过当既然具有防卫过当的某些特征,那么,在处理这类案件时,能否适用刑法有关防卫过当减免刑罚的规定? 对此,在德日等大陆法系国家的刑法理论中,有不同主张的对立。责任减少说肯定假想防卫过当时的刑罚的减免,理由是:对于正在进行中的不法侵害实施反击行为者来讲,由于紧急事态的存在,容易陷入恐怖、惊愕、兴奋、狼狈等异常心理状态,正是在这种异常的心理状态下实施了不应超过防卫限度的防卫,因此,理应减少针对这种情况的非难可能性。这种主张认为,在假想防卫过当的情况下,行为者是由于恐怖心等异常心理状态导致了防卫过当这样一个结局,行为者责任的减少与防卫过当并没有什么不同,因此,应当减免其刑罚。与此相比,违法性减少说认为,虽然是过当的防卫,由于是针对正在进行的不法侵害而实施的行为,加上既然保全了某种程度的利益,因此,理应减少违法性。而德日等大陆法系刑法理论中的通说则取违法、责任减少说,这种学说的立论根据是:过当防卫是指正当防卫超过了防卫程度,因此,一方面在保全了自己或他人的利益这一点上来看,不应否定减免违法性;但是,在另一方面过当防卫是由于根据具体情况肯定刑罚的减免,那是因为作为非难可能性减少责任而已,这种主张认为在假想防卫过当时的③的情况下,由于违法性被减少,因此,应当减免刑罚。但是在狭义的假想防卫过当的情况下———即在上述①和②的情况下,由于并不存在不法侵害,因此,不应肯定违法性的减少,但是以减少责任的根据有减免刑罚规定的余地。[29 ] 有关这一理论问题,目前在我国刑法学界很少有人研究,到目前为止,只有一种观点,认为假想防卫过当不应适用刑法总则关于防卫过当减免刑罚的规定。○4
笔者认为,在没有过当性认识的假想防卫过当的情形下,如果行为者对正在进行的不法侵害和防卫行为的误认并不存在客观过失时,行为本身的违法性就应被阻却。另外,由于客观上并不存在正在进行的不法侵害,而防卫行为相对于假想的侵害而言,其防卫程度又超出了必要的限度,因而其结果的违法性既没有减少也没有被阻却。由于这种情况只是单纯的存在违法事态,因此,并不成立犯罪。与此相反,当存在客观的过失时,行为本身的违法性不能被阻却,因此,由于行为者误认的结果,认为自己的反击行为是作为正当防卫而被允许的,所以属于违法性的错误,由于欠缺违法性,在存在相当理由的前提下,故意被阻却,而在相反的情况下,则只能根据具体的情节可以予以减刑的处理。[ 30 ] 而在有过当性有认识的假想防卫的情况下,由于行为者对于防卫行为的过当性有认识,即使是在关于正在进行的不法侵害的误认并不存在客观过失的情况下,行为本身的违法性也不能被阻却,而仅仅是减少,因此,应当理解为对于自己的反击行为的违法性有认识。但是,由于这种情形一般处于紧急的状态,因此,也存在对于行为人不实施反击行为的期待可能性相对较低,而存在适用刑法有关减免条款的余地。也就是说,在这种紧急状态之下,由于存在对于行为人不实施反击行为的期待可能性相对较低,那么,在防卫过当的情况下也一样,应当将此种情形理解为在防卫过当的情况下刑罚的裁量减免的根据,即使是不存在正在进行的不法侵害的情况下,也可以援用这一理解。[31 ]


五、结语
在客观上并不存在相当于违法阻却事由之事实的情形下,行为者误以为存在而实施防卫,而这种误认又不存在相当的理由时,能否阻却故意便是正当化事由错误的争论之焦点。关于这一问题,在大陆法系的刑法理论界,以事实错误说作为其立论基础的通说认为阻却故意。而以法律错误说为其依据的有力说则主张,在正当化事由典型之假想防卫的情形下,只能成立故意或无罪,而并不存在成立过失的余地。由于这一问题涉及故意的性质以及在犯罪论体系上的地位、行为无价值论与结果无价值论的价值取向等问题,因此,是一个在刑法理论上有待探讨的重要问题之一。在我国刑法理论上,有关正当化事由的归属问题,长期以来没有太多的争论。主流观点认为这一问题应属于事实错误的范畴,因此,在正当化事由错误的情形下,只能成立过失或意外事件。就这一问题而言,本文倾向于法律错误说。由于只要存在实现符合构成要件事实之认识,那么,行为者已经具备了侵犯刑法所保护的法益之意向———即已经存在伤害或置对方于死地的意图,因此,行为者必须重视这种极有可能严重侵害法益之现实,而不应过于轻率地付诸行动而实施“防卫”行为。如果行为者所实施的“防卫”行为超出了以一般人作为基准的相当性,就有必要在刑法上予以非难而让行为者负相关的故意责任,如果行为者的“防卫”行为并没有超出以一般人为基准的相当性,就应免于任何刑事责任。就是说,有关正当化事由错误的认定与处罚,应当从刑法的特别预防和一般预防的角度出发予以探讨之必要。
而所谓的假想防卫过当,是指实际上并不存在不法侵害,而行为人误以为存在,并实行了防卫,而且这种防卫行为明显超过了必要限度造成重大的损害。对于这一问题,可以从两方面进行理解。从侵害方面来说,由于本身并不存在不法侵害,因此,正当防卫应当不能实行;而从防卫方面来说,行为人误以为有不法侵害存在,因而出于防卫的意图而实施所谓正当防卫行为,因此,防卫人自己认为自己的行为是正当防卫,那么,从防卫人的角度来看,自然就有即使存在不法侵害,其防卫行为也明显超过必要限度而造成重大损害的防卫过当情况的存在。因此,假想防卫过当反映了防卫人主观的状况,有必要予以承认并加以探讨。由于假想防卫过当具有防卫过当的某些特性,因此,在处理这类犯罪案件时,能否适用刑法有关防卫过当减免刑罚的规定便成为一个问题。在大陆法系的刑法理论界,有肯定说与否定说的对立。肯定说认为,假想防卫过当,在“过当”这一点上与一般的防卫过当并没有什么区别,并且行为人的主观心理状态也完全相同,因此,应当适用刑法有关防卫过当减免刑罚的规定。而否定说主张,由于假想防卫过当与防卫过当在性质上并不相同,因此,不应适用刑法有关防卫过当减免刑罚的规定。至今为止,在我国的刑法理论界很少有人论及这一问题,只有一种主张基本倾向于大陆法系的否定说。如前所述,本文的基本立场是可以适用刑法有关防卫过当减免刑罚的规定。

__________
注 释：
①偶然防卫,是指行为人并不知他人正在实施不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了其不法侵害,并且没有超过防卫的必要限度的情形。对偶然防卫,我国刑法学界很少有人研究,个别学者在谈到这一问题时,也仅仅只是提出它不是正当防卫,不影响行为人的刑事责任。因此,可以说在如何处理偶然防卫的问题上,几乎没有展开论述。而在大陆法系的刑法理论界,由于这一问题事关行为无价值和结果无价值这一违法性的本质问题,因此,争议极大。(参见刘明祥. 刑法中错误论[M] . 北京:中国检察出版社,2004 :152 - 153. )
○2在大陆法系的刑法理论界,有关正当化事由错误的学说分类不尽相同。主流观点一般分为事实错误说和法律错误说,事实错误说中又可分为消极的构成要件要素理论、事实错误说、独自错误说;法律错误说又可分为严格责任说、限制法律效果说。除此之外,还有正当防卫说、二元的严格责任说等争论。(参见[日]井田良. 刑法总论之理论构造[M] . 东京:成文堂,2005 :150. )
○4这种主张的理由是:第一,如果对存在“双重错误”的假想防卫过当者适用上述规定,就会出现过失程度严重、主观恶性大的假想防卫过当,反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚更轻的不合理现象。因为“双重错误”的假想防卫过当与假想防卫在构成犯罪的条件下都只可能是过失犯罪。而在通常的情况下,假想防卫并不能减免刑罚,若对“双重错误”的假想防卫过当者适用刑法关于防卫过当的处罚规定,那就应当减轻或免除处罚,其处理结果就会比假想防卫轻得多,显然有失公允。第二,如果对存在“单一错误”的假想防卫过当者适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定,也有可能出现在其他情节相同的情况下,作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫还轻的失衡现象。诚然,故意犯罪一般比过失犯罪的法定刑要高、处罚要重,但即使是定法定刑较高的故意罪,如果减轻处罚或者免除处罚,其结果也完全有可能比其他条件大致相同的过失罪的处罚轻。第三,我国刑法第20 条第2 款之所以对防卫过当要减轻或者免除处罚,除了主观方面的原因之外,在客观方面,防卫过当是对不法侵害者造成了损害,其中一部分是制止不法侵害所必需的应有的损害,防卫人对此不负刑事责任,另一部分是过当部分即造成了不应有的损害部分,防卫人对此应负刑事责任。但立法者考虑到,在实际案件中,这两部分损害很难划清,所以,法律规定对于防卫过当应当减轻或者免除处罚,以保证行为人只对其所造成的不应有的危害承担责任。可见,防卫过当减免刑罚的一个很重要的因素,是防卫过当对侵害者本人造成的损害中,有一部分是合理的损害。而假想防卫过当,是对没有实施不法侵害的人的合法权益造成了无辜的损害,两种损害所体现的社会危害性程度有较大差别。另外,法律规定对防卫过当者减轻或者免除处罚,还含有鼓励公民同不法侵害作斗争的精神,对假想防卫过当者适用防卫过当减免刑罚的规定,也与这一立法精神相悖。(参见刘明祥. 刑法中错误论[M] . 北京:中国检察出版社,2004 :136. )

参考文献:
[1 ] [5 ] [13 ]杜澎. 论刑法中“行为性质错误”[J ] . 法学评论,2000 (3) :123 ,125 ,124.
[2 ] [11 ] [14 ] [24 ] [25 ] [28 ]刘明祥. 刑法中错误论[M] . 北京:中国检察出版社,2004 :113 ,116 ,122 ,131 ,132 ,134.
[3 ] [日]曾根威彦. 刑法的重要问题〈总论〉[M] . 东京:成文堂,1998 (补订版) :199 - 200.
[4 ] 陈兴良. 正当防卫论[M] . 北京:中国人民大学出版社,1987 :192.
[6 ] [日]川端博. 集中讲义刑法总论〈第2 版〉[M] . 东京:成文堂,1997 :239 - 240.
[7 ] [8 ] [10 ] [日]井田良. 刑法总论之理论构造[M] . 成文堂,2005 :147 ,148 ,153.
[9 ] [16 ] [日]川端博. 刑法总论25 讲[M] . 余振华,译. 北京:中国政法大学出版社,2003 :223 ,224.
[12 ] [日]立石二六. 试论假象防卫[A] . 森下忠教授古稀祝贺论文集[C] . 东京:成文堂,1995 :241.
[15 ] [26 ] [30 ] [31 ] [日]野村稔. 刑法总论[M] . 全理其,等译. 北京:法律出版社,2001 :240 - 241 ,242 - 243 ,245 ,246.
[17 ] [23 ] [29 ] [日]大塚裕史. 刑法总论的思考方法[M] . 东京:早稻田经营出版,2006 :378 ,387 ,389.
[18 ] [19 ]赵秉志. 中国刑法案例与学理研究〈第1 卷〉[M] . 北京:法律出版社,2004 :438 ,442.
[20 ] 胡云腾. 刑法条文案例精解[M] . 北京:法律出版社,2004 :31.
[21 ] 曲新久. 刑法学案例教程[M] . 北京:知识产权出版社,2003 :32.
[22 ] 刘明祥. 刑法中错误论[M] . 北京:中国检察出版社,2004 :124. 陈兴良. 正当防卫论[M] . 北京:中国人民大学出版社,1987 :150. 彭卫东. 正当防卫论[M] . 武汉:武汉大学出版社,2001 :123.
[27 ] 孙立权. 假想防卫过当辨析[J ] . 现代法学,1989 (3) :23.

郑泽善
作者单位：南开大学法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2008年1月总第96期