诱惑侦查泛指侦查机关有意安排的一些侦查技术策略，其范围包括警察或其代理人做出具有被害能力的表示（如在侦查诈骗案件中采用）；做出容易被害的情状（如在侦查强奸案件中采用）；做出有意参与犯罪的表示（如在侦查毒品案件中采用）以及警察隐瞒身份化名渗透进犯罪团伙、组织，俗称卧底（如在侦查有组织犯罪中采用）；等等。这些侦查技术策略在实务上已逐渐被认可、采用，而且随着毒品犯罪、制假犯罪以及有组织犯罪的日益猖獗，诱惑侦查做为一种主动出击的侦查手段将会愈来愈受到重视。因此，诱惑侦查所涉及的法律问题，亦日显突出。它不仅涉及程序法问题，也涉及实体法问题。近一个时期以来，在刑诉法界已对诱惑侦查的立法授权问题、应用范围及区分合法诱惑与非法诱惑的界限问题进行了一些讨论。但诱惑侦查所可能涉及到的实体法问题，在刑法界还较少论及。

一般而言，实施诱惑侦查行为在刑法上可能涉及三个问题：一是诱惑侦查人员实施的诱引行为是否会构成教唆犯罪；二是诱惑侦查人员在执行诱惑侦查任务时见犯罪不制止是否构成不作为犯罪；三是诱惑侦查人员为执行任务而渗透进犯罪团伙、组织，一定程度参与实施犯罪是否构成其参与实施的具体犯罪。本文分别从刑法法理角度阐述诱惑侦查人员在这三种情况下，在什么限度内，存在行为正当化的根据。

一．诱惑侦查人员实施形似教唆犯罪的正当化根据

诱惑侦查人员有时为了获得较充分的证据证实犯罪，可能对涉嫌某种犯罪的行为人，实施一定的引诱行为（或设置圈套），使其上钩。例如在缉毒实践中经常利用对所抓获的贩毒者加以逆用，从该贩毒者了解其以往购毒途径，让其联络以前与之交易的人，再次进行交易，由假扮购毒老板的侦查人员介入，在交易过程中，人赃俱获。这种引诱行为，理论上一般将之称为“机会提供型诱惑侦查”，属消极引诱行为，[①]以区别于“犯罪诱发型诱惑侦查”的积极引诱行为。[②]这种机会提供型的引诱行为被认为并没有“创造犯意”，而只是“暴露犯意”，因此不构成教唆犯罪。但严格地说，消极提供犯罪机会，从其行为形态上看也是一种教唆行为。因为，从事实上考察，少一个犯罪机会，就少一次犯罪，提供一个犯罪机会，自然就增多一次犯罪发生可能性。何况，到底是“创造犯意”还是“暴露犯意”本身就很难区分。[③]因此，以是否是消极提供犯罪机会做为阻却教唆犯罪构成是不充分的。笔者认为，还应从刑事实体法上找寻机会提供型诱惑侦查行为不构成教唆犯罪的正当化根据。

从刑法关于教唆犯规定的法理上看，构成教唆犯在主观上必须具有双重决意，才能充足真正的教唆故意：其一，教唆人必须具有引起他人犯罪故意的决意，就是使一个本无犯意的人产生犯意，即所谓的“造意”；其二，教唆人对其所教唆犯罪的内容、性质及危害后果必须具有希望或放任其发生的决意，即所谓的“具有法益攻击性”。如果教唆人明知其所教唆的犯罪结果是不可能发生的，例如明知被教唆人的行为是在司法机关的充分、、有效控制之中，则其第二重决意并不存在，因而即使其具有“造意”的第一重决意，也不充足教唆犯的主观要件，即不构成教唆故意。

一般而言，诱惑侦查人员实施的机会提供型的诱惑侦查行为都是为了获得指控的证据，而不具有“法益攻击性”犯意。这种诱惑侦查行为所可能引发的犯罪一开始就处于司法机关的严密监控之中，被教唆人的行为一开始就注定了其行为不可能达到既遂，如诱惑侦查人员假扮购毒老板与被教唆人的“毒品交易行为”，实质上是一种不能犯未遂；或其行为不可能具有实质危害性，如运输毒品行为在“控制下的交付”，虽从运输毒品本身的构成要件已达到既遂，但由于毒品本身不会流散，处于严密的控制之中，其社会危害性不会发生。总而言之，不论是哪种情形，诱惑侦查人员实施的形似教唆的机会提供型诱惑侦查行为，都不具有希望或放任危害结果发生的决意，故不充足教唆犯的主观条件，不能构成教唆犯罪，这就是机会提供型诱惑侦查行为在刑事实体法上的正当化根据。

当然，诱惑侦查人员的这种即使是消极提供犯罪机会的诱惑行为应当限于危害结果确实不会发生，或危害结果能被有效控制的罪种。实务中一般应用于毒品犯罪、假币犯罪或诈骗类（包括金融诈骗、合同诈骗等罪种）等犯罪，而不能应用于侵犯人身权利的犯罪，如故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪。因为这类犯罪行为一经着手，其危害后果即会出现或很难得到有效控制。因此，对这类犯罪实施即使是消极提供犯罪机会的诱惑行为，不仅在道义上是无法容忍的，在实务上也是没有必要的。其诱惑行为自然不能得到正当化。

应注意的是，对于机会提供型的诱惑侦查行为，若司法机关把握不慎，导致比如毒品流入市场或发生其他危害结果，则有关人同可能构成过失类型的犯罪，如玩忽职守罪。

还要强调的是，诱惑侦查人员实施诱惑侦查行为必须严格限于上级授权的范围，因为只有在上级授权的范围内进行，其所诱引的犯罪才会被有效监控。如果诱惑侦查人员擅自实施越权的诱惑侦查行为，由于其并无其相应的控制犯罪发展的能力，对可能出现的危害结果无法有效控制。在这种情况下，诱惑侦查人员对其行为可能发生的危害结果在主观方面至少是放任的。因此，如果出现了相应的危害结果，则该诱惑侦查人员完全符合教唆犯罪的构成，不能阻却其行为的违法性。

二．诱惑侦查人员见犯罪不制止的正当化根据

诱惑侦查人员在实施诱惑侦查行为期间，可能目睹或明知某犯罪团伙、组织的犯罪行为，例如发现其所渗透的犯罪团伙、组织成员正在进行小宗贩毒或其他犯罪行为（非属其侦查的任务范围），如果该诱惑侦查人员不加制止，以致发生犯罪结果，是否会构成犯罪？如果不会，则其正当化根据是什么？

笔者认为，这个问题与不作为犯罪的构成有关。实施诱惑侦查的人员在这种情况下是否会构成犯罪，取决于以下两点：一是该诱惑侦查人员是否有作为义务，二是该诱惑侦查人员是否有作为能力。二者缺一，则即使该诱惑侦查人员见犯罪不制止，也不会构成不作为犯罪。

本来做为刑事警察在执行任务时，发现有犯罪之情，应有义务加以制止，否则，可能构成不作为犯罪，如玩忽职守罪，甚至构成与实施犯罪的人相同的犯罪（在其对危害结果具有排他性支配力的情况下，例如，见有人实施故意伤害行为，完全可以制止而不制止，则可能构成故意伤害罪的共犯）。但是，这是就一般刑事警察而言的，做为执行特别任务的诱惑侦查人员，是有特定的侦查目的的。如果其所目睹或明知的团伙、组织犯罪成员实施的是比较轻微的犯罪行为且与其所执行的任务无关，则应认为该诱惑侦查人员没有作为义务，即没有义务去阻止那些与其侦查任务无关的轻微犯罪。因为如果诱惑侦查人员为制止小宗毒品交易而让自己的身份暴露，导致其无法完成原定的特别任务，这从整体社会利益而言，将是更大的损失。这也可以说是一种义务冲突。[④]即一般义务服从于特别义务，较小义务服从于较大的义务。

但是，如果诱惑侦查人员在执行任务期间发现其渗透进的团伙、组织将要实施虽属其侦查任务以外，但却是特别重大的犯罪（如明知团伙、组织将要实施系列杀人行为），则其应有义务尽其所能向有关方面通报，或采取其可能采取的措施加以制止。因为生命的价值应超过破案（不论是如何重大案件）的价值。不能为了要侦破一个巨大贩毒团伙或一个黑社会性质组织犯罪，而放任故意杀人行为的发生。这可以说是重大义务超越较小的义务。

当然在这种情况下，还得考虑诱惑侦查人员是否具有相应的作为能力，如果在当时情况下，他无任何能力、途径向有关方面通报即将发生的重大犯罪，或也无能力（单枪匹马）出面阻止重大犯罪的发生，则其仍不构成不作为犯罪。超越能力就没有义务，诱惑侦查人员在这种无能力情形下的不作为，是一种“期待不可能”，自不构成犯罪。

因此，诱惑侦查人员见犯罪不制止，如果缺少作为义务或作为能力，皆可阻却其违法性。依照义务冲突中的特别义务优于一般义务，较高义务优于较小义务，也应可成为其不构成犯罪的正当化根据。

三．诱惑侦查人员本身参加犯罪的正当化根据

如果诱惑侦查人员做为卧底打入犯罪团伙、组织，可能为了执行更重要的任务，而不得不为取信于该犯罪团伙、组织，而参加实施一些犯罪（如购买少量毒品）或为了身份不被揭穿，而参加犯罪团伙、组织中的常规犯罪活动。这可能是诱惑侦查行为所涉及的最为敏感、最有争议的问题。对这个问题，笔者认为，应根据不同情况求其正当化的根据。

如果诱惑侦查人员在渗透进犯罪团伙、组织内部，参加实施了一些犯罪团伙、组织的一般犯罪行为，如盗窃、诈骗、敲诈、抢夺（未涉及侵犯人身权利）等财产性犯罪，虽然从形式上看，也符合犯罪构成要件，但是因为诱惑侦查人员没有真正的非法目的，仍然不充足犯罪主观要件。也许有人认为，做为共同犯罪，其协力加功是客观存在的，其行为仍是犯罪团伙、组织行为不可分割的一部分。对此，笔者认为，可从两方面考虑其行为正当化的根据。其一，应该看到，诱惑侦查人员渗透进的团伙、组织的犯罪行为已处于司法机关的监控之中，真正的法益是不会被破坏的，即行为无法达到实质的既遂，不具备实质的违法性；其二，该诱惑侦查人员参加实施这些轻性犯罪，目的是为了破获全案，一网打尽。在这种情况下，诱惑侦查人员参加犯罪是为了破大案、全案这个目的服务的，其行为应是事先得到司法机关的允准，是在司法机关派其卧底时就考虑到的，其参加一些犯罪行为是必要的代价。对此可解释为“执行命令的行为”。执行命令的行为在一般大陆法系国家也是违法阻却事由之一，我国刑法虽然没有明确规定，但实务中视为当然合法。

当然，这里有个限制，即诱惑侦查人员的参加犯罪必须是事先得到上级组织的概括允准，且受制于必要性原则。如若超出此范围，则不应阻却其违法性。特别是诱惑侦查人员没必要的、主动的参加犯罪团伙、组织的犯罪，或利用在犯罪团伙、组织的活动之机，实施纯为个人利益、目的的犯罪，则不能阻却其违法性。例如，纯为个人获利实施的贩毒行为，或借执行任务之机，胡作非为，逞一时之快，构成犯罪的，应按其构成的相应犯罪处罚。

还应强调的是，这种为执行任务而参加实施的某些轻性犯罪行为，应限于犯罪后果可以挽回或可以控制的犯罪类型，例如，侵犯财产型犯罪，或其流向可得控制的毒品、假币犯罪。若犯罪团伙、组织实施的犯罪结果是无法挽回的或无法控制的，则不能以执行任务为由，而参加实施。因此，诱惑侦查人员决不能参加实施故意杀人、故意伤害、强奸以及其他重大暴力性、破坏性的犯罪。当渗透进犯罪团伙、组织的诱惑侦查人员，被要求实施上述犯罪时，应设法回避。如果确实无法回避，或因此有可能暴露身份的，必须及时告知授权的有关机关，尽快撤出其渗透进的犯罪团伙、组织。诚如前述，破案的利益决不能以无辜公民的生命权、健康权为代价。当然，如果诱惑侦查人员受到绝对强制，如某黑社会组织为其邪恶的目的，要求诱惑侦查人员手上沾血，以考验或稳固其犯罪心理，采取绝对强制的方法，逼使诱惑侦查人员实施上述犯罪行为，而诱惑侦查人员又无任何回旋余地，为了保全自己不得不实施上述犯罪。则此时，可视诱惑侦查人员已丧失自由意志，沦为纯被犯罪团伙、组织利用的道具，应该可以阻却其犯罪责任。

结语

鉴于上述笔者提出的有关诱惑侦查行为的正当化根据，涉及到一般大陆法系国家做为刑法上违法阻却事由的义务冲突和执行命令的行为这类正当行为。[⑤]这些正当行为类型在我国刑法没有直接规定，尽管这并不影响司法机关视其为正当行为，如司法机关决不会将关押罪犯或处决罪犯这类执行命令的行为判断为符合犯罪构成要件的行为，但从罪刑法定原则及刑法明确性原则考虑，笔者建议，我国应将一些刑法上的正当行为条文化。可在正当防卫与紧急避险条文后面增补相关正当行为类型及其构成条件，以利司法实践在审理这类案件时有法可依，避免争议。
 
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[①] 因为假扮购毒老板的诱惑侦查人员，为使对方放心，往往会采取压价或减少购买数量的方法使对方弃除戒心，而不可能采取如出高价或增加购买数量等被认为是积极引诱的方式，后者是很容易使诱惑侦查行为漏馅的。

[②] 关于积极引诱行为较为直观的个案，如线人某甲找到某乙，说目前贩毒一本万利，劝其出资一起贩毒，某乙不肯，某甲反复劝说，某乙勉强同意，参与犯罪时被抓获。这种情况在正规的侦查实践中几乎不可能被采用，但可能被线人或民间人士为得到举报奖金而不择手段的采用。这种积极的引诱行为构成教唆犯罪是无庸置疑的，不可能被正当化，故本处已将其排除在行为正当化之外。

[③] 此种区分法，乃源于美国联邦最高法院提出的用于认定是否构成警察圈套的“主观标准说”，虽然在美国联邦最高法院为主流派观点，但晚近渐遭抨击。美国法律学界实际上比较赞同“客观标准说”，即以诱惑侦查人员的引诱行为是否足以使一般人产生犯罪意图，是否超过司法正义所不能容忍的限度，为认定标准。1962年美国法学会起草的《模范刑法典》也采用客观标准说，之后，约有10多个州通过制定法或判例采用客观标准说。参见Piccarette&Keenan，“Entrapman Targets and Tactics: Jacobson v. United States,” 29 Criminal Law Bulletin 1993, 241—252。

[④] 义务冲突大陆法系国家一般认为是一种违法阻却事由，但对其性质学界的见解并不一致。有认为义务冲突属于特别的紧急避险，因此，其解决的标准，应求之于紧急避险的法理。有认为义务冲突属于依法令的行为，属于行使权利与履行义务的行为，应依正当行为的理论解决。也有认为义务冲突具有紧急避险与依法令行为的共同特征，究以何者为当，应检讨其构造而为决定。参见[日]内藤谦《刑法讲义总论（中）》，有斐阁，1991，第二版，641。笔者认为义务冲突的性质，实与紧急避险与依法令行为都有所不同，不宜混为一谈。若先就结论而言，因认定其属于不作为犯罪的独立的违法阻却事由，较为妥当。

[⑤] 有的国家在刑法上有相应的规定，有的国家在刑法上虽然没有规定，但做为超法规的违法阻却事由，在理论与实务上被普遍认可。

（陈 立 厦门大学法学院教授）