刑法上所说的错误，作为行为人主观认识与客观现实不相符合的一种特殊情况，对于犯罪故意的成立及其刑事责任有着重大的影响。有些错误，可能并不阻却行为人的犯罪故意和行为的违法性，因而不影响刑事责任的承担；有些错误，则可能阻却故意而形成过失，从而影响到刑事责任程度的重轻；还有些错误，则可能直接关系到行为人主观上有无罪过（包括故意和过失），行为是否具有违法性，乃至行为人是否应当承担刑事责任的问题。而错误中的正当化与免责(即错误中的违法性阻却与免除刑事责任)问题，正是在区分不影响、不阻却故意及行为违法性和能够影响、阻却故意及行为违法性的错误的基础上，以阻却故意、排除行为的违法性及其责任的错误为其研究的主要课题的。本文拟对此问题作些综合性研究。

一、错误中的正当化与免责问题的由来

错误中的正当化与免责问题，从其渊源上考察，历来的通说都认为与“不知法律不赦(Ignorantia juris neminem excusat)这一古老的罗马法原则密切相关。这一原则的基本思想，据认为最初是由公元2至3世纪的罗马法学家帕乌鲁斯首先提出来的，6世纪时，成为学说法上的原则。以后，到了13世纪又派生出“不知事实可赦，不知法律不赦”(Ignorantia facti non juris excusat)这一相对应的原则。提出上述原则的理由主要有以下几点：其一，“不知法为有害”，“人人要知法”，这些法律格言是自罗马法时代就流传至今的；其二，法律是他律性规范，受其适用的人不必知道该规范的内容；其三，国民均应该知法；其四，如果以不知法作为免责的理由，即等于公认有害的行为为无罪，国家自动放弃其生存权。因此， 忽略“不知法”的错误，是出自国家生存的需要，是以国家运用刑罚的目的及必要性为其依据的。正是基于上述这些理由，历来的通说和现代诸多国家的刑事立法例按照“不知法律不赦”这一原则及其派生原则，把错误分成了两大不同的种类：即事实上的错误和法律上的错误(晚近，也有划分为构成要件的错误和禁止的错误)，并认为事实错误可以阻却故意和责任，法律错误则不能阻却故意，不影响刑事责任的承担。例如1968年修订的《意大利刑法典》第47条规定：“犯罪之构成事实错误者，免除其刑事责任”；第5 条则规定：“不得因不知法律而免除刑事责任”。又如，1940年《巴西刑法典》第17条规定：“行为人的犯罪是由于对构成犯罪事实的误解，或者是由于对当时发生的事实所产生的误会，而他的行为是完全正当的，在这种情况下可以免除刑罚。”第16条则规定：“对法律的无知和错误的理解不能免除刑罚。”

然而，对于“不知法律不赦”这一传统的罗马法原则及其解释，以及对于事实错误和法律错误的这种区分，学说上亦存在着一种与通说完全相反的见解。其代表人物是德国刑法学者宾丁(Kaxl Binding, 1841－1920)和日本刑法学者泷川幸辰(1891-1962)等人。他们认为，按照罗马法原则，把错误区分为事实的错误和法律的错误并没有什么实际的意义和价值。因为“不知法为有害”，“不知法律不赦”这样的原则并不是刑法上的原则，而只是在罗马私法极其有限的范围内所确认和适用的原则。当代法国著名比较法学家勒内·达维德(Rene David)亦指出：“在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法；虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系(罪犯与受害人，或者他们的家属)的范围内，因此，它不完全属于‘公法’的领域。”[1]在这样一个事实基础上，把“不知法律不赦”奉为现代刑法的一条原则，在宾丁看来，是由于继承了中世纪的罗马法，特别是由于德国刑法学者对此原则适用范围的误解而引起的。泷川在这一点上进一步指出：“所谓私法的极其狭小的范围，是指权利者在不知道有这种权利的场合，就会失去自己的利益。例如，失去了遗赠机会的人，就不能借口有法的错误而要求恢复这一权利。权利上的朦胧者当然会失去权利保护。但是，权利者因为错误就失去权利，这又是违反公平的观念的。因此，上述原则就成为对引起争议的、权利行使的错误的原因进行区别的根据。即：在由于法的不知 (例如，规定遗赠的法) 的场合，虽然会失去从受赠者那里索回财产的权利，但是，在由于事实的不知(例如，继承财产的内容)的场合，就能够索回财产。由于做了这种区分，法的公平就得到了保护。这样一来，法律错误和事实错误的区分，就只不过是关于私法上权利错误的原因的分类。把这种区分纳入刑法之中是不可能的，在刑法上不可能有可以成为区别错误原因的标准的‘犯罪人的权利’。因此，‘不知法律不赦’这一原则在刑法上没有任何立足之处，这是这一原则的历史的本来意义。”[2]

这里且不说宾丁和泷川的解释是否正确公允，仅就坚持“不知法律不赦”这一原则者所主张的前述四项理由来看，即有学者提出了诘难。如，日本刑法学者福田平先生指出，前述四个理由中的第一个是引用法律格言，而“单靠法律格言是不能作为学说基础的。第二个理由是考虑到作为评价规范的法律规范的性质，却忽视了作为意思决定规范的性质。第三个理由是一种拟制说。第四个理由是片面地强调国家的权威，轻视个人的价值。按照该说的观点，对于行为者来说，即使可能没有违法性意识，仍要追究作为故意犯的刑事责任，实际上这是否定责任主义的根本原则。”[3]而从现代世界许多国家的刑事审判实践和刑事立法例所显示的发展趋势看，“不知法律不赦”这一古老的曾长期被认为无可置疑的罗马法原则，亦正受到现实法律关系的严重冲击。在西方一些国家，出现了某些客观上不可避免的不知法的情况：法律多如牛毛且不断更新，有关当局有时又没有采取必要的方式传播和解释这些法律，有时甚至还向人们提供了不确切的或者过时的法律信息。例如，意大利一家酒吧的老板听信了市政府官员的错误的口头解释，在酒吧内安装了电子游戏机却未进行新的登记，被有关部门指控犯有无照经营罪。此外，任何一个国家对于初来乍到的外国游客来说，在尚未了解该国法律的情况下，也难免产生对该国法律的认识错误。对于上述情形，如果按照“不知法律

不赦”原则一律治罪，连法官都觉得为难。鉴于此，率先实行改革的是1975年修改的《联邦德国刑法典》，该法第17条规定：“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”也就是说，联邦德国刑法将法律的错误分为可以避免的与不可避免的两种。对前一种，不免除刑事责任，但可予减轻处罚；对后一种，则完全免除行为人的刑事责任。这被认为是现代刑法在有关错误问题上改革的一个新趋向。作类似修改的还有1975年《奥地利刑法典》第9条、1982年修改的《葡萄牙刑法典》第17条和1984年修改的《巴西刑法典》第21条等。特别值得指出的是，1968年修订的《意大利刑法典》第5条虽然规定：“不得因不知法律而免除刑事责任。”但1988年3月18日，意大利宪法法院作出正式判决，已赋予该条文以新的含义：即“对刑事法律的无知不构成免罪的理由，但是，当这种无知是不可避免的除外”。

综上可见，“不知法律不赦”这一传统的罗马法原则在法律发展史上虽曾长期处于支配地位，但随着时间的推移，社会的变迁、发展和进步，它已开始发生动摇。而与之密切相关的作为对立面而表现出来的错误中的正当化与免责问题应运而生。它不仅在愈来愈多国家的刑事立法例中得到不同形式或不同程度的反映，而且在刑法理论和审判实践中的地位与作用亦日益突出，从而成为当今世界许多国家刑法学界普遍关注的重要问题之一。

二、外国刑法学关于错误中的正当化与免责问题研究概览

首先，就英美刑法来看，如所周知，要确定某人的行为构成犯罪，通常要求行为人主观上要有犯意(mens rea)或称犯罪意图(晚近，某些严格责任的犯罪自然不包括在内)。“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”(Et actus non falit reum uisi sit rea)，这句著名的法谚自17世纪英国当时最著名的法官、法学家科克(Edward Coke，1552—1634)最先使用圣·奥古斯丁说过的一个短语(“Ream 1ingham non falit nisi mens rea，”)而予以强调时起，迄今已成为英美刑法中一条基本原则。[4]然而，错误否定的恰恰是犯意而不是行为。当行为人的认识发生错误时，可否阻却行为的违法性，免除行为人的罪责呢?根据凯蒂（Edwin R·Keedy）的研究，在这个问题上，英国法沿袭了古罗马法的原则，即主张法的不知不得抗辩，事实的不知得抗辩(Ignortin juris non excusat，Ignorantia facti excusat)。凯蒂引用了黑尔(Hale，1609—1676) 的一段论述来说明这一原则在英国法中的意义。黑尔认为， “在英国，法的不知对于有辨别力，达到一定年龄且处于正常精神状态者，不得提出抗辩。其原因在于，上述这些人是当然应该知悉法律的，并且也是被推定为知悉法律的，其不知是不得进行辩解的。然而在某种场合，事实的不知却得以进行辩解。因为这种不知往往使其行为本身在道德上成为非自愿的行为。”[5]现代英国刑法学者克罗斯(Cross)教授和琼斯(Jones)教授亦指出：“犯罪意图实质上意味着对结果的预见和犯罪意识，而不是意味着被告必须知道其行为的违法性。对法律的无知和错误认识通常不能作为辩护理由。”之所以如此，“仅仅由于这样一个事实与大多数人的正义感相一致:这个事实就是，许多犯罪在道德上也是错误的；即使不是这样，对刑法规定的大致了解，是普通社会成员，至少是直接有关的阶层(如受交通法规影响的驾驶汽车的人们) 的普通成员都具有的。”“按照这个规则，即使一个外国人证明他错误地认为自己的行为是合法的，在英国也不能免除其刑事责任。”[6]

不过，正像任何一个原则总难免有它的例外情形存在一样，“不知法律不能免除刑事责任”的原则，在英国，亦有它的例外。例如，英国《1946年法律文书法》第3条规定，“如果能够证明在被指控的犯罪实施期间，文书局还没有发行这种法律文件，这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由；除非能够证明在所提出的犯罪实施期间，已经通过适当方式把该文件的大意通知了公众和与之直接有关的人，或者通知了被告人本人。”[7]克罗斯和琼斯之所以在肯定“对法律的无知和错误认识通常不能作为辩护理由”这一原则之后，又承认上述不知法律的情形可以成为一个辩护理由，其实还是与被指控的犯罪之犯罪意图究竟具备与否直接相关。这一点，他们在关于误解的一般性论述中亦有明确的说明，即“被告一方对事实或者对法律的某种误解，如果能使被告人不具有起诉方所必须予以证明的犯罪意图，主观放任或犯罪意识，则可成为一种抗辩理由。[8]显然，这种解释已不同于以往英国许多学者所坚持的“法律错误即使是不可避免的，也不得成为犯罪的免罪理由”[9]的立场，它表明传统原则的某种松动，同时，也昭示着英国刑法在错误中的正当化与免责问题上的一种发展趋向。

与英国刑法上错误理论的研究、发展进程大体相似，当今美国刑法学界关于错误的通行理论是：事实方面的认识错误或者法律方面的认识错误，如果能够否定构成某种犯罪所要求的犯罪心理(诸如目的，明知、轻率、过失等)，可以作为免罪辩护的理由。[10]这一原则在美国法学会拟制的、对整个美国刑事法律的修订和法典化有重大影响的《模范刑法典》 (Modle1 Penal Code)中有明确的体现。而“不知法律不得抗辩”这句过去常被引用的法谚不仅在实际执行中已有了许多限制和例外，而且在理论界也受到一些学者的诘难。其中，《哥伦比亚法律评论》杂志编辑布鲁斯·格雷斯所写的“对以不懂法律作为辩护理由的分析”一文，可以说是具有一定代表性的。该文分析指出：“拒绝准许以对刑法的误解作为一种辩护理由是由于普通法上的一项有力的推论，即每个人都了解刑法。在过去，这个推论可能是对的，理由很简单，规定犯罪的普通法与社会上的道德观有密切的联系，二者几乎是一致的。……然而，在当今时代，这个推论大部分是虚构的。” “随着管理体制的扩大，越来越多的规章制度是用刑罚(包括监禁刑)强制执行的。……当刑法以一些奇特的方式适用于原来被认为是正常的行为时，这个原则就不再是恰当的了。”格雷斯在理论上作了上述说明之后，结合美国最高法院于本世纪80年代中期审理的“利帕罗塔诉美国”一案进行了具体分析。[11]最后，在法律错误应该要求什么样的辩护理由的问题上，格雷斯指出：“关于准许有限的以误解法律作为辩护理由的决定，要求在主观检验和客观检验之间进行选择。根据主观检验标准，政府必须证明被告人真正知道他被指控违反了的法律，而根据客观的检验标准，政府必须证明被告人知道或应该知道有关的法律。[12]这些见解较之于英国刑法学者对待错误中的正当化与免责问题的态度和处理原则来看，似乎又向前迈进了一步，使之更为具体化。它是建设性的，同时也是富有启发性的。

以上所述，是英美刑法学界关于错误中的正当化与免责问题的研究概况。下面，我们考察一下德国、日本刑法学界关于该问题的研究进展和成果。

在德国，早期刑法学及战前的判例一直沿袭罗马法的传统，将错误区分为事实的错误（Tatsachenirrttum）和法律的错误(Rechtsirrtum)。且一般观念上认为，事实错误涉及构成犯罪的事实时，当然阻却故意。而法律的错误，则又分为刑罚法规的错误和非刑罚法规的错误。刑罚法规的错误，原则上不阻却故意，依“不知法律不能免除刑事责任” 的规则处理；非刑罚法规的错误，则多被作为事实错误看待，阻却犯罪的故意；但是，由于事实错误和法律错误(包括刑罚法规和非刑罚法规的错误)之间的界限，有时不甚明确。有些错误，诸如，对阻却违法性前提事实产生的错误(假想防卫之类)，或者对窃盗罪中“他人财物”这种规范性构成要件要素所产生的错误等，究竟是属于事实错误还是法律错误，长期聚讼纷纭，莫衷一是，不便于区分和处理。因此，这种传统的分类逐渐为学说和判例所扬弃，自第二次世界大战后，被目的行为论的创始人威尔策尔（Welzel）所提出的构成要件的错误(Tstb estansirrtum)和禁止的错误(Vcrbotsirrtum)这一新的分类所取代。新的分类成为通说。该分类后来在日本和大陆法系的其他国家，亦被许多学者所接受和采用。

对于错误的的这种新的分类，威尔策尔解释说，所谓构成要件的错误，是关于构成要件的客观要素——不论是记述性要素，还是规范性要素——的错误。所谓禁止的错误，是关于行为违法性的错误。[13]将这种错误的分类置于德日刑法学关于犯罪是该当构成要件、违法、有责的传统的犯罪论体系之中予以考察，即不难看出，所谓构成要件的错误，只是在构成要件该当性的范围加以研究和解决的问题，它与违法性意识无关。所谓禁止的错误，则是在有责性的范围内加以研究和解决的问题，它与违法性意识问题紧密联系，息息相关。其中，故意的成立是否必须具有违法性意识，历来是理论界争论的焦点，且由于学者们对此问题所持的立场不同，已陆续形成了不同的学说。因此，了解德、日刑法学界对此问题的研究状况，实际上只须在禁止错误(日本通说仍称法律的错误或违法性错误)的范围予以考察即可，不必涉及构成要件的错误。

从禁止错误的范围和内容上看，德、日两国学者一般认为它包括完全不知行为是不受法律许可的情形和误认为行为是法律许可的情形。具体说来，又可分为三种：⑴不了解业经公布因而不知有禁止规范存在；(2)虽然了解有禁止规范存在，但误以为该规范已经失效，或者因误解法律而认为该规范不适用于其行为；(3)不存在违法性阻却事由，误认为存在而实施了一定的行为。前两种情形在德国亦称直接的禁止错误（Direkter Verbotsirrtum），后一种情形亦称间接的禁止错误(Indjrekter Verbotsirrtum)。之所以称“间接”，是因为在后一种情形中，行为人并非直接误认为其行为为法律所允许，而是误认为其行为因有违法性阻却事由存在故而被允许。可见，禁止错误不论表现为上述哪一种形式，都具有这样的特征：即行为人虽然认识了符合构成要件的客观事实，但却误认其行为为法律所允许。也就是说，禁止的错误，是以违法性意识的欠缺为主要特征的。

对于欠缺违法性意识的禁止错误与责任的关系，德、日刑法理论界是如何看待和评价的呢？

概括说来，主要有故意说、违法性意识不必要说和责任说。故意说中又有严格故意说与限制故意说之分。违法性意识不必要说中也有全面不必要说(仍称“不必要说”)和自然犯与法定犯区别说之别。下面，分别作一简要介绍。

1、严格故意说。该说主要从道义责任论的角度，强调故意的成立必须具有违法性意识。行为人是否意识到其行为违法，被认为是非难的依据存在与否、故意罪责能否成立的关键。依此说，行为人欠缺违法性意识，则应阻却故意，倘若违法性意识的欠缺是由于过失所致，而刑法上又有处罚该过失行为的规定，一般则认为应论之以过失责任。该说最初是由德国著名刑法学家费尔巴哈和宾丁等人提出来的，在战前德意志帝国被视为通说。在日本，该说亦得到小野清一郎、泷川幸辰等学者的支持。

2、限制故意说。该说认为严格故意说主张故意内容须包括违法性意识，理论上固无不当，但如果基此而要求凡属故意犯罪皆须有明确的违法性意识，实际上不可能，且对犯罪人不免有宽纵之嫌，易滋流弊。因此，主张对严格故意说稍加限制，提出故意的成立并不一定要有违法性意识，但至少须有违法性意识的可能性。也就是说，如果行为人于行为之际缺乏违法性意识，但具有违法性意识的可能性时，仍成立故意责任；如果连违法性意识的可能性都不具有，则无谴责的可能性，亦无责任可言。显然，这是为了弥补严格故意说的缺陷并从人格责任论中寻找依据的产物。德国的弗朗克(Frank)、麦伊(Mayer)等学者，日本的团藤重光，井上正治等学者即持此说。

⒊违法性意识不必要说。该说认为，欠缺违法性意识的错误不能阻却故意和责任。故意的成立只要有构成要件客观事实的认识即为已足，不要求有违法性意识，或者其意识的可能性。这种见解由来已久，它以“人人要知法”，“不知法为害”的拟制说为立论的根据，是“不知法律不赦"这一古老的罗马法原则的翻版。这种学说在当今德国刑法学界已无市场。在日本也不盛行。但据说日本的判例仍然维持自大审院以来的这种立场。不过，也有判例明确表示，在例外的情况下，不具备违法性意识而有相当理由的场合，其行为是不可罚的。[14]

4、自然犯与法定犯区别说。该说主张故意的成立在自然犯 (亦称刑事犯)场合，不要求违法性意识，而在法定犯(亦称行政犯)场合，则必须具有违法性意识。这样一来，欠缺违法性意识的错误，对自然犯，即不阻却故意和罪责；对法定犯，则阻却故意和罪责。这种学说是从社会责任论的角度把故意理解为反社会性的表现而提出来的。在该说看来，自然犯，其行为本身就是反社会性的，因而只要有构成要件事实的认识，就被认为有反社会性的表现；法定犯，其行为本身并不属于反社会性的，但从国家行政上或政策上的目的来看，又是法律所不能允许的。因此，法定犯的成立，仅仅认识符合构成要件的事实还不够，还必须认识该事实为法律所禁止，是违法的。在此认识基础上实施的行为，才被认为是具有反社会性表现的故意。否则，即阻却故意和罪责。最早明确提出此说的，是日本的牧野英一和八木胖等学者。

5、责任说。该说把违法性意识及其意识的可能性理解为与故意相区别的独立的责任要素，而把故意则理解为单纯的构成要件的故意，即符合构成要件的外部事实的认识。这样一来，违法性意识及其意识可能性的有无，就与故意的成立与否无关。从而，行为人虽然认识了事实，但如果欠缺违法性意识及其意识的可能性，尽管具备故意，责任亦被阻却，犯罪不能成立。如果缺乏违法性意识，但具有违法性意识的可能性，其责任不能完全阻却，犯罪仍然成立，只是较之于具有违法性意识的情形而言，责任相对要轻，处罚时可考虑减轻处罚。德国的威尔策尔首倡此说，日本的木村龟二、福田平、西原春夫等学者亦力主此说。

对以上诸说略加比较，不难看出，“违法性意识不必要说”与“严格故意说”是根本对立的。这两种学说在结论上似乎都过于绝对化。因而以后从这两种对立的学说中又各自产生出折衷的见解，即从“违法性意识不必要说”中派生出“自然犯与法定犯区别说”；从“严格故意说”中派生出“限制故意说”。战后，首先在西方，随着目的行为论的展开与普及，又产生了与故意说(指限制故意说)相对立的“责任说”。前者，将违法性意识及其意识的可能性视为故意的内容；后者，则将违法性意识及其意识的可能性视为独立于故意之外的责任要素。而从实际结论上看，正像日本有些学者所指出的，责任说与限制故意说是一致的。[15]

从德日两国现行的刑事立法例来看，《联邦德国刑法典》第17条规定：“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”显然，该规定是采取责任说的立场。《日本刑法》第38条第3项则规定：“不得以不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻其刑。”围绕这一规定，上述诸说从各自的立场出发都可作出意义不同的解释，究竟何者更符合立法本意，目前尚无定论。
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[1] ［法］勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1981年版，第74页。

[2] ［日］《泷川幸辰刑法著作集》（第2卷），世界思想社1981年版，第655页。

[3] ［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第255、第256页。

[4] [英]J·W·塞西尔特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第1 3页。

[5] ［日］佐藤昌彦著：《牧野刑法学之研究》，良书普及会1981年版，第17页。

[6] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯著：《英国刑法导论》（理查德·卡德修订），中国人民大学出版社1991年版，第48-49页。

[7] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯著：《英国刑法导论》（理查德·卡德修订），中国人民大学出版社1991年版，第48-49页。

[8] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯著：《英国刑法导论》（理查德·卡德修订），中国人民大学出版社1991年版，第62页。

[9] 储怀植编著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第13页。

[10] [英]J·W·塞西尔特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第65页。

[11]“利帕罗塔诉美国”一案由利帕罗塔违反了食品券条例而引起。对该案美国最高法院裁定中要求，政府必须证明利帕罗塔知道自己违反了条例，否则不能定罪。

[12][美]布鲁斯·格雷斯：《对以不懂法律作为辨护理由的分析》，载《哥伦比亚法律评论》，1986年11月号。

[13][日]团藤重光主编：《注解刑法》(2)之Ⅱ，有斐阁1981年初版，第332页。

[14][日]福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第124页。

[15]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第255、256页。

（高铭暄系北师大刑科院名誉院长、特聘顾问教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，中国人民大学荣誉教授）