正当防卫的有关问题再研究
〔摘要〕新刑法关于正当防卫制度的规定，较之旧刑法，一方面体现出法律价值的提升，另一方面仍表现出立法考虑的不足。同时，对于针对正当防卫的某些问题的各种探讨需要进行深入的分析和思考，只有这样，才能真正探求正当防卫制度的法律之真谛，更好的指导司法实践。
〔关键词〕正当防卫 法律价值 不法侵害 无限防卫权 防卫过当
Abstract： Compared with the old Criminal Code， the institution of self-defense in the new Criminal Code， in the one hand， has made progress in the law spirits， in the other hand， still has some faults. In addition， it is important to analyze and think deeply some kinds of opinions about self-defense. Only by this can we try to find the truth of self-defense and benefits the judicial practices.
Key Words： self-defense legal value illegal trespass limitless right of defense beyond the limit of self-defense
我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”针对这一规定，刑法学界关于正当防卫理论可谓众说纷纭，观点不一，待尘埃落定，便形成了一定的主流观点。尽管如此，笔者认为仍须对有关问题作进一步的探讨，目的无非是为了正确、合理地司法实践，保护人民、打击犯罪。特此，求教于方家。
一 正当防卫的法律价值之思考
各国刑法几乎都对正当防卫进行了相应的规定，从而赋予公民私力救济的权利，均可看做是国家公权救济的例外，是对公权救济滞后不利的有效补充。为了更好的保护公民的合法权益，维护社会秩序，国家不仅允许公民行使正当防卫权，而且希望和要求公民积极行使这种防卫权。然而，法律在追求社会秩序价值的同时，对正义和自由之价值也是孜孜以求，刑法也不例外。那么，刑法中正当防卫制度的设计同样要兼顾秩序、正义、自由之间的平衡，对正当防卫制度的学理分析同样要以此为出发点，以求得对正当防卫制度进行正确的解读，从而更好的指导实践的进行。从我国的正当防卫的立法规定来看，为学界提供了很大的解释空间，从而也就出现了各种不同的观点。但是笔者认为现存的诸多解释有一种不当的价值倾向，即对防卫人的防卫权利的过分扩张，而最初加害人的利益则在很大程度上被遗忘的倾向。下面，笔者仅以几个方面的问题为例，对我国正当防卫制度的立法价值进行一下粗浅的探讨。
（一）“不法侵害”界定中的法律价值丧失的倾向
因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，以至于使得正当防卫的失去其应有的法律意义。
首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为[4] P261-262）。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出一定的人之常情-对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是有违法理和法律之精神的。所以，笔者认为，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” .另外，对于非无责任能力人正在进行的不法侵害是否有必要都进行正当防卫，也存在不计后果、滥用防卫权的倾向。正当防卫制度设置的目的之一，就是通过正当防卫制止不法侵害，从而有效的保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受到或者少受到损害。但是，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，通常认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，明知在对不作为的急迫侵害针对侵害人进行防卫后，仍然不能避免损害或减少损害的发生的情况下，对侵害人的损害是防卫人所造成的额外的、不必要的损害，并且这种损害不同于司法裁判直接对侵害人的依法的损害，后者是法律正义的结果，而前者有可能导致私权滥用的恶果。
其次，对不法侵害的量不作区分明显造成正当防卫意义的丧失。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并非是说，只要是具有“急迫性”-正在进行的不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。 笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是不存在法律意义的。其次，即便可以进行正当防卫，那么，防卫的形式也不可能是制止行为。因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为， 既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害 ，笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫，那么，防卫的形式是什么呢？。但是如果对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度-构成侮辱罪，如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为，笔者认为可以进行正当防卫，对不法侵害人造成一定的人身损害，法律是不应认定为违法犯罪的。因此，笔者认为，只有将不法侵害的量限定为正在进行的针对身体与财产的具有一定严重性的违法和犯罪行为，正当防卫才能具有刑法上的意义。
（二）绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的失衡、自由的剥夺。
防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为。 对于此种特殊的不法侵害行为能否进行正当防卫成为一个很有必要探讨的问题。我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。 笔者认为，这些理由只是一种主观想象，缺乏现实根据，这种观点背离法律的价值追求，会造成正义的失衡、自由的剥夺。
不可否认，正当防卫制度是法律赋予公民的一项权利，是法律所保护和支持鼓励的，但是也不可抛弃正当防卫制度对正义的价值追求。虽然“正义具有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”[6]（P252），但是毕竟“正义是社会制度的首要价值，正义像真理是思想体系的首要价值一样”，“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[7]（P1-3）我国刑法规范所追求的“正义”价值-“对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡”就体现在刑法既是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章，也就是说，刑法在规定正当防卫时，必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合，正当防卫的成立受到限制”[8]（P229） ，这也是正当防卫之正义所在。那么，也就是在允许正当防卫的同时，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡，因此，刑法在肯定正当防卫的同时，否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外，自由作为法律所追求的三大价值之一 ，当然是刑法价值的应有之意。刑法不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以，笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如，甲与乙身体条件基本相当，一日，甲以赤手空拳对乙进行侵害，而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下，首先，此时并非上述否定理由的一般情况，从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当，；其二，即便防卫过当的行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面。其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，上述否定的理由是不成立的，此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫，否则，对于甲而言法律是显失正义的。当然，对于甲的防卫再次过当，造成乙的损害，法律要予以严惩。另外，我们可以从国外的相关法律中可以找到类似规定。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。 因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。
（三）“无限防卫权”的规定导致法律价值的错位。
我国的新刑法典增加了第3款的规定，有的学者称之为“无限防卫权”，有的称为“特殊防卫权”或“无过当防卫权”。对此款的设立，大加褒扬者不在少数，认为“在新刑法中增设特殊防卫权的规定是十分必要的，它表明新刑法关于正当防卫的规定更注重的是对正当防卫人的保护，体现了‘以正压邪’的立法指导原则。……”。[9]（P117）而笔者认为此款的设立从立法层面而言大有画蛇添足之嫌，在法律价值的追求上则走向了反面。
首先，此款规定并无什么立法价值的新体现，就立法与司法的关系而言，则是立法对司法的过度干涉。一般而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。但由于我国目前司法资源相对匮乏、先天不足，司法者的司法水平有待提高，在司法实践中将一些造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为错判为防卫过当的情况时有发生，所以，在立法上对此等情况进行明确的规定以求司法的正确无误，然而这无异于表明立法对司法的不信任，因而越俎代庖，由立法来解决司法领域的问题，造成立法权与司法权的权利界限模糊，不能不说此款的规定是立法技术水平的一大退步。
其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不正义走向对侵害人的不正义，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度上无异于“恶法”。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如笔者前面所言，我国的司法现状如此不容乐观，水平低下的司法者也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平低下，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之与某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗？当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。[9]（P117）”已经变成了现实，恶法开出了“恶花”，正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！
二 正当防卫之主观方面的一点见解
显而易见，我国《刑法》第二十条规定的 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害，……” 是正当防卫主观方面的法定内容，即通说所认为的“这是指防卫者在主观上有明确的防卫意识和防卫目的”[10]（P403）、“这是正当防卫成立的主观条件。正当防卫的故意表现为制止不法侵害，其制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益。”[11]（P105）等等。因此，主流观点根据立法规定认为正当防卫必须具有所谓的“防卫意识和防卫目的”，否则，任何制止不法侵害的行为都不能视为正当防卫。那么，根据通说，我们可以分析一下下面的例子：例如，众所不知甲与乙素日有仇，甲极想将乙杀死，但又怕被绳之以法，所以迟迟未下手。有一日，甲恰逢看到乙要杀丙，于是认为时机已到，便将乙先杀死。在此案中，对甲的行为如何认定呢？根据主流观点，不能认定甲的行为是正当防卫。因为，甲的行为虽然在客观上确实是救了丙的性命，保护了他人的人身权利，但是，甲在主观上主要是报私仇的动机与杀死丙的目的，而无光明正大的所谓“防卫意识和防卫目的”，即甲的行为是不具备正当防卫的主观要件的，因而，甲的行为不是正当防卫。既然不是正当防卫，能否在司法实践中认定甲是故意杀人呢？如果甲不是神经错乱，肯定不会否认自己在乙将要杀丙的危急时刻将乙杀死，是为了保护丙不受伤害，因此认定甲杀人的故意罪过是非常之难的，由此可见，主观上的正当目的性是很难考察的。即便甲承认自己在认识到乙要杀丙的情况下，杀乙有非法的动机和目的，但其在客观上确实保护了他人的合法的人身权利，制止了不法侵害，是对社会有益的行为，并没有社会危害性。伟大的贝卡利亚在几百年前就说过，“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[12]（P67），那么，甲的杀人行为就不能根据其主观上的所存在的非法状态来认定其是犯罪，而应该从客观上来判定其是排除社会危害性的行为。这样，传统的观点就在这样的问题上陷入尴尬的境地。笔者认为造成如此情况的原因在于缺乏对正当防卫的主观方面进行更加深入的认识。
在中外刑法理论上对此一直存在各种观点。例如，日本刑法理论上将正当防卫的主观条件称为防卫的意思，对此有两种观点：一是防卫意思必要论，“防卫行为以防卫意思为必要并且以它的存在为充要条件”。二是防卫意思不必要论，“即使无特别积极的防卫意思，如果客观上有防卫行为，就可以认为是正当防卫” ；德国刑法理论上认为“具备防卫意图的行为才可被认为是‘防卫行为’”，“但也不要求防卫攻击之人只是为防卫目的而为防卫行为，对防卫之概念作此等限制是不可取的”[13]（P226-227）我国台湾学者陈朴生指出：“防卫者应否具有防卫之意思？论者虽有主消极说者，但一般主认为防卫者欠缺防卫之意思，或不知有加害之事实，系本其侵害对方之意图，或系基于借口、抱负、诱发或利用机会等情形而实施其犯罪行为，虽客观上有侵害状态之存在，但其所实施者，即非防卫行为，自非正当防卫，不足以阻却违法。” 笔者认为，“防卫意思必要论”与我国通说基本相同-存在“尴尬”之处，而“防卫意思不必要说”、德国之理论与台湾之学说则大有研究之必要。
首先，如何理解正当防卫的主观方面之内涵。一般情况下或者说典型的“正当防卫”行为的主观方面的内容“应该是防卫人动机与目的的统一、认识与意志的统一” ，也就是说，如果不是出于统一的防卫的动机和目的、没有统一的防卫的认识和意志，就不是正当防卫，而是故意犯罪。既然是故意犯罪，就应是认识因素与意志因素的统一，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望伙房人危害结果的发生。那么，在特殊情况下，例如上文所举之例，行为人存在对正在进行的不法侵害的认识，而出于自私的动机与目的，希望将不法侵害者置于死地，同时可阻止不法侵害的发生或者是放任是否能阻止不法侵害。这种情况下的主观状态，即不是典型的正当防卫的主观状态，也不符合故意犯罪的主观要求，而在这样的主观状态支配下的行为同样是客观上无危害的行为。所以，如果仅从主观上来裁断，是不能对此行为进行法律上的评价的。因为“正当防卫之所以排除社会危害性，从根本上说，是因为它在客观上不具有危害”[14]（P119），所以不能否定这种行为是排除社会危害性的行为。笔者认为对正当防卫行为的界定不应将“特殊”排除在外，因此，正当防卫的主观方面的内涵也应包括“无特别积极的防卫意思” 的“特殊”的主观状态，对防卫之概念作“只是为防卫目的而为防卫行为”的限制是不可取的，因此，笔者认为正当防卫的主观方面只要求其 “知有加害之事实”-即对正在进行的不法侵害有认识便可，所以，不妨将《刑法》二十条的规定改为“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……”，这样也许能更好的指导和解决现实中的复杂的司法实践问题。
第二，笔者的观点同样能将偶然防卫从正当防卫中排除出去。偶然防卫在理论上定义为缺乏防卫意思的防卫，即行为人不知他人正在进行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了不法侵害，并且也没有超过必要限度的情况，……有正当防卫的效果却无正当防卫的动机与目的 .根据传统的正当防卫的主观方面的观点，此种偶然防卫当然不是正当防卫，因为经考察其无正当防卫的动机与目的；而根据笔者的观点，只要首先考察到其不知他人正在进行不法侵害，就可以直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为，也发生了犯罪结果，但制止不法侵害的结果是意外事件，所以可认定为犯罪既遂，而在量刑时考虑减轻处罚。
三 有关防卫过当的再探讨
（一）防卫过当的表述的确存在缺陷吗？
刑法第二十条第二款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”被公认为是对防卫过当的立法规定，并且受到了普遍一致的赞誉，认为是对旧刑法的很大发展，能够起到鼓舞公民与违法犯罪作斗争的积极性作用，同时也有利于司法人员的具体裁判，使其更具有可操作性。但是，也有许多学者在赞誉之后感到美中不足之处就是防卫过当的表述上存在没有得到改正的逻辑矛盾，如有的学者指出，原刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，本次修改未予解决，虽然立法者的考虑是“不修改也不致于引起歧义”，但在一部刑法典中保留这样的逻辑错误是不应该的，将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。这种观点的理由无非是认为正当防卫是不会明显超过必要限度造成重大损害的，否则就不是正当防卫。此观点乍看起来是有道理的，但仔细认真的思想起来却发现并非如此，所谓的逻辑矛盾是不存在的，立法当然不会进行修改。
第一，我国刑法理论上几乎一致认为防卫过当与正当防卫是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。 应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看-“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。
第二，如果将防卫过当的前提“正当防卫”改为“防卫行为”，就会使得具有防卫行为正当性的防卫过当与不具有正当性的防卫行为的过当不易区分，从而会造成理论上的混乱和司法上的困难。笔者认为，只要是在防卫意图指导下的行为都可称之为防卫行为，例如，假想防卫。关于假想防卫的范围，有狭义的假想防卫和广义的假想防卫的观点，本文同意高铭暄教授的观点，即只要是在不存在不法侵害而误认为存在的情况下所进行的防卫行为就是假想防卫，包括对事的假想防卫、对时的假想防卫和对人的假想防卫。正如其指出的“假想防卫行为人存在正当的防卫意图，以保护合法权益为动机，以制止正在进行的不法侵害为目的，尽管其所追求的‘防卫结果’是危害社会的，但他误认为是有益于社会的” [15]（P229），所以假想防卫也是一种防卫行为，而不能称之为其它。假想防卫除意外事件之外，一般情况下是主观上有过错的非法行为，法律对其是进行否定评价的。假想防卫的过当是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误以为存在并实行了防卫，而且这种防卫行为明显超过的必要限度造成了重大损害。关于假想防卫过当的主观状态也有“双重错误说”与“单一错误说”的观点 ，不论如何，假想防卫过当总是以非法的假想防卫为前提的，其过当行为肯定是非法的，是不受法律保护和鼓励的，根据其具体的主观状态，还有可能承担过失与故意犯罪的刑事责任，不可能享受给与减轻或免除刑罚的待遇。因此，假想防卫的过当虽是防卫行为的过当，但是其过当行为是不符合立法的正义要求和价值追求的，因此，绝不是立法意图上的“防卫过当”。
（二）防卫过当的主观状态之分析
我国刑法规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” ，这是对防卫过当行为的否定的刑事评价，根据罪刑法定的原则，也就意味着在司法实践中对一切的正当防卫的客观上的过当行为都要进行有罪的判决，当然是否对其判处刑罚处罚要根据具体情况而定。在刑法理论上，也有各种说法对防卫过当的刑法否定给予各种说明，但基本认为防卫过当本身就是行为的防卫性与结果的犯罪性的统一。在对其主观方面进行的分析有“最广义说”、“广义说”、“狭义说”、“最狭义说”。“最广义说”认为防卫过当的主观罪过形式既有可能是故意，包括直接故意与间接故意，也可能是过失，包含疏忽大意的过失与过于自信的过失：“广义说”认为其罪过形式有过失与间接故意，而不包括直接故意：“狭义说”认为防卫过当有两种情况，一是过失的防卫过当，二是意外事件的防卫过当：“最狭义说”认为防卫过当只能由过失构成（更有甚者，认为只能是疏忽大意的过失）。 笔者认为各种学说具有其道理，但又都考虑得不很全面。
首先， “广义说”排除了直接故意的情况是不符合实际的。例如，甲一直与乙不和，因为甲瘦小枯干，所以乙经常对甲拳脚相加而后快。于是甲就藏了一把刀在身上，想只要甲再打他，就用刀刺死乙。一日，甲与乙有发生争吵，乙又打甲，于是甲就用刀刺伤了乙，造成重大伤害。在本案中，甲的行为是防卫过当，其主观上明显存在直接的故意。 因此，不能因为其主观上的防卫意图，就否认对过当行为的直接故意。“狭义说”与“最狭义说”更是缩小了防卫过当的主观状态的范围，因而也不足取。“最广义说”虽然将防卫过当的主观状态视为包括各种罪过形态，但笔者认为不能将防卫过当主观状态直接视为主观罪过，而应该是防卫过当的故意与防卫过当的假想。
所谓“防卫过当的假想”-笔者借用日本刑法理论中的术语，是指在客观上存在着急迫不正的侵害，而对此实行的正当防卫行为，虽然其程度超过了正当防卫的限度，自己却误认为不会超过必要的程度。也就是说，在行为者的主观上是正当防卫，而在客观上却发生了防卫过当的结果。[8]（P236） 防卫过当的假想当然不同于防卫过当的故意，而包括防卫过当的过失与意外事件。防卫过当的过失是指应当预见自己的行为可能构成防卫过当，因疏忽大意未预见；或者已经认识到自己的防卫行为会构成防卫过当，而轻信可以避免。不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，都在主观上误认为不会超过必要的限度。意外事件是指过当结果是由于不能抗拒或不能预见的原因引起，当时其主观上认为行为不会超过必要限度。例如，甲拿一根木棒向乙打来，乙别无选择顺手拿起在柴堆上的一把斧头进行向甲打去，将甲砍伤。但是乙当时认为自己拿的是一根木棒，因为斧头的头部当时是遮在柴堆里了，使人无法容易得看到是一把斧头，于是乙在急迫的情况下，将其是为木棒。所以，乙认为自己的行为不会超过必要限度。在这种情况下就是“狭义说”所主张的“意外事件的防卫过当”。此种防卫过当是不应受到刑法的否定评价和刑罚处罚的。
