正当防卫是法律赋予公民的一项权利，任何公民在面对国家、公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者予以必要的损害。它不仅不具有社会危害性，相反有利于社会。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以随意实施防卫，为了防止公民滥用正当防卫权，法律对正当防卫的成立条件做了严格规定，在实施正当防卫行为时，必须严格遵守它的成立条件，如果超越这些条件，则不构成正当防卫，同样也会给社会带来危害。本文通过对正当防卫实施过程中，要注意的五个成立条件和特殊防卫问题进行了探讨。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。
一、正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据刑法这一规定，我们认为正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一， 但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于：一是有利于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使各种合法权益得到及时保护，相对于司法机关的事后究办，正当防卫有其制止和预防犯罪的及时有效性。二是鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
二、正当防卫的成立条件
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。正当防卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，公民不能滥用这个权利，为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，法律对正当防卫的成立做了严格的限定条件。在行使正当防卫权利时必须遵守其成立条件，否则就会造成新的不法侵害，也会给社会带来危害。我们只有正确认识正当防卫的成立条件，才能全面理解正当防卫制度。
（一）正当防卫的主观条件
即防卫人主观上必须具有防卫意图，出于正当防卫的目的，也就是说，实施正当防卫，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫意图作为正当防卫的主观要件，对于正当防卫的成立有着十分重要的意义，它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。1、防卫认识。指防卫人对正在进行的不法侵害的认识，包括对不法侵害的存在、实施者、紧迫性的认识，同时还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的后果。2、防卫目的。指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害的目的。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的，它是确定防卫意图的关键。
就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形拟正当防卫实为违法犯罪的情况，防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具备正当的防卫意图的行为，不属于正当防卫。
1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为了侵害对方，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨。这种行为从外表看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。
2、相互斗殴。在斗殴中双方都有向对方实施不法侵害的意图，因而不论哪一方先动手或者后动手，均不存在正当防卫的问题。但是，如果斗殴的一方已经放弃侵害，例如：宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃的另一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取反击措施，这种情形下的反击也可以成立正当防卫。
3、偶尔防卫。指故意侵害他人合法权益的行为，巧合正当防卫的其他条件。例如甲用枪射杀乙时，乙正好在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。在此情况下，甲的行为不属于正当防卫，应按故意杀人罪论处。 我国刑法理论认为，为了保护非法利益不能实行正当防卫。例如犯罪分子为了保住财物，不能对抢夺或盗窃其赃物的人实施正当防卫。因为这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不具备正当防卫的主观条件。
（二）正当防卫的起因条件
正当防卫的起因条件，指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。我们认定正当防卫的起因条件时，应注意以下几个方面：
1、必须有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，是指违反法律规定侵害他人合法权益的行为。这里的不法侵害既包括一般的不法侵害，也包括达到严重犯罪程度的不法侵害。不法侵害是否仅限于犯罪行为，这曾引起过争议，目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。换句话说，并非只能对犯罪行为才可以实行防卫，只要是不法侵害行为，就可以实行正当防卫。但是必须强调，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性，也不允许当事人实行正当防卫。 对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：①对依法执行公务或合法命令的行为；②公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；③正当防卫的行为；④紧急避险的行为等。
2、不法侵害行为必须是现实存在的，而不是防卫人主观想象或推测的，把不是不法侵害的行为当作不法侵害去实施防卫，叫作假想防卫。对于假想防卫则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任，如果防卫人主观上有过失的，可按过失犯罪论处；如果防卫人主观上无过失，应按意外事件处理。在假想防卫情况下，防卫人要么构成过失犯罪，要么不构成犯罪，不存在故意伤害的问题。因为假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，防卫行为虽然是故意实施的，但这种故意不是犯罪的故意，因而不能构成故意犯罪。
（三）正当防卫的对象条件
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，而不能及于与侵害行为无关的第三人，如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能形成新的不法侵害。
就正当防卫的对象条件，应注意以下问题：没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？对于他们实施的侵害行为能否实行正当防卫？存在两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过。精神病人与未满十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，不属于不法侵害，对其一般不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施正当防卫，不法侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害，防卫人就有权对其进行正当防卫。作者认为，没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来，否则不符法理，也有脖于一般的情理。
（四）正当防卫的时间条件
不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。因此，必须正确地确定不法侵害的开始和结束时间，以便确定正当防卫权利的开始和消失时间，指导我们正确的行使正当防卫权。 关于不法侵害的开始时间，作者认为，在一般情况下，不法侵害的开始，就是侵害人已经着手直接实行侵害行为。但是在特殊情况下，也允许正当防卫可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态。例如：为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
判断不法侵害是否已经结束，一般应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经结束，不得再实行正当防卫：1、危害结果已经造成，侵害者没有进一步实施侵害的明显意图。2、侵害者自动中止了侵害。3、 侵害者已经被制服或者已经失去了继续侵害的能力。在司法实践中，存在着防卫不适时情况，指在不法侵害尚未开始或已经结束时，进行“防卫”的。防卫不适时包括事前防卫和事后防卫。事前防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是指在不法侵害行为终止以后，对不法侵害人实施的所谓防卫行为。事后防卫有两种形式：一是故意的事后防卫，又称报复侵害。二是因对事实认识错误而导致的事后防卫。防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。
（五）正当防卫的限度条件
指正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害。必要限度是区分正当防卫和防卫过当的一个法律界限，如何理解“必要限度”，我国刑法并未规定具体的标准。在我国刑法界主要存在三种观点 ：1、必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。2、基本适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，作者赞同“相当说”的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。它既抓住了理解必要限度的本质、关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫权的正确行使。就“明显超出必要限度造成重大损害”来讲，“明显”意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明显大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，可以简单地归纳为：①为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采用较重的防卫强度。②采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。③为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。
三、特殊防卫问题
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”称之为特殊防卫。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。1、“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。对于那些未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法第20条第3款的规定。有人认为对行凶一词应限制为必须使用凶器或者是持械进行的行凶，作者认为对此应以行凶行为是否已严重危及人身安全为标准进行衡量，只要严重危及人身安全，即可以对之进行特殊防卫，而不能仅限定为使用凶器或者械具的行凶行为，因为有些未使用凶器或者械具的行凶也具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，也不利于保护被侵害人的合法权益。2、“杀人、抢劫、强奸、绑架”。杀人应理解为故意杀人，而且是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。抢劫和强奸也是特殊防卫的对象。那么是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢？回答当然是否定的，因为抢劫和强奸，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分，对于暴力抢劫、强奸，只要严重危及人身安全显然可以实行特殊防卫，但对于采用胁迫和其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫则不能实行特殊防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行特殊防卫。但也有个别情况下是非暴力的，例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行特殊防卫。3、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。现实中严重危及公民人身安全的暴力犯罪不止以上列举的五种，法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性。不能说法律没有明确规定的暴力犯罪就一律不属特殊防卫的适用对象，而应以是否“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的暴力犯罪进行特殊防卫的标准。
四、刑法对正当防卫规定的不足之处及完善意见
（一）特殊防卫的适用对象中规定“行凶”存在缺陷
“行凶”并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定，例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶，赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，“行凶”一词出现在刑法典第20条第3款中，无论是从立法用语的严谨性考察，还是从条文的内在逻辑结构看，或者从谨慎适用特殊防卫之规定防止其滥用、误用的角度看，都存在一定的缺陷。对此，希望在日后修法时予以完善。
（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定 正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任，我国法律未明确规定。防卫人在行使防卫权利时，既没有损害公共利益，也没有违反法律规定，其行为与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。因此正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求其赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利。
五、小结
总之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。但在实施正当防卫时，一定要注意正当防卫成立的五个条件，这五个要素缺一不可，否则会带来不应有的损害。在理论和实践中对正当防卫的界定要更加准确、具体、完善，使公民打消因为正当防卫行为容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的顾虑，避免抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性，让广大公民都能大胆的拿起法律武器同犯罪分子作斗争！雷向阳
