正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

第一章  概念

§1.1概念

根据我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 

根据规定，正当防卫必须同时具备以下五个要件： 

1、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。 

2、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。 

3、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。 

4、必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。 

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。

第二章 构成要件

正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

§　2.1 侵害现实存在

　　正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

　　不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。

　　不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

　§2.2　侵害正在进行

　　不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。

　　不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。

　　不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。　在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

§　2.3 具有防卫意识

　　正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

　　防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

　　防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。

　　相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。

　　偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

§2.　4　针对侵害人防卫

　　正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。

　　如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

§2.5   没有明显超过必要限度

　　防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

　　针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

　　正当防卫的后果

　　正当防卫行为，往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件，但是由于其具有上述5大特征，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失，因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由，事实上还存在其它事由。

第三章 防卫过当及刑事责任

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。1979年刑法第17条确立了正当防卫制度，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说这一规定在立法上是无懈可击的。因为“必要限度”这一概括性规定，已经将区分正当防卫与防卫过当的界限之使命授予司法机关。但从1979年刑法实施以来司法实践的实际情形来看，司法机关对于正当防卫及其限制条件掌握过严，其结果是：本来应当作为正当防卫来处理的案件，作为防卫过当处理追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应当作为防卫过当处理的案件，作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或

者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种，都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性①。新刑法（即1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》）第20条第2款之规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这虽然有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度，但仍显得过于原则，在司法实践中仍不易掌握其尺度，本文试图就这方面展开探讨。

  §3.1 防卫过当的概念、特征

 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当②。“防卫过当”应当同时具备以下特征：1、“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；2、对不法侵害人造成了重大损害。原刑法规定的“不应有的危害”，实践中很难掌握。因此，修订刑法时，改成“重大损害”。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或其他人人身伤亡及其他能够避免的严重损害。因此，具体讲，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害造成的损害远远超过了仅仅使其丧失

侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。

    防卫过当的概念比较抽象，要全面的理解把握防卫过当，就必须把握防卫过当的构成要件。防卫过当行为的前提是进行正当防卫，因此具有正当防卫的前四个条件，但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要限度；二是造成了重大损害。这就是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因此它是刑事责任的唯一根据。

§3.2 防卫过当犯罪构成的要件

既然防卫过当是一种犯罪行为，那么它的构成就必须与犯罪构成一样，包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件；根据犯罪构成一般原理，防卫过当犯罪构成的要件③是：

1、防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。

2、防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施的防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。也就是说防卫过当的行为表现是：“防卫行为明显超过了必要限度”；防卫过当的结果是“造成了重大损害”。“明显超过必要限度”是其构成犯罪的前提条件，“造成重大损害”是防卫过当的实质条件，二者因果关系明确。而没有明显超过必要限度的防卫行为不管造成多大损害，也属于正当防卫。换句话说，即使造成了重大损害后果，致不法侵害人死亡，其防卫行为不一定都明显超过了必要限度。二者必须同时具备，才构成防卫过当，不能一出现死亡结果，就认为是防卫过当，而应该把这两个层次结合起来，综合考虑。3、防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。

 4、一般来说，防卫过当的主观方面是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）犯罪。但是，有些情况下，可能也有间接故意④。在防卫过当的情况下，法律规定应当负刑事责任。这说明防卫过当人主观方面应当是有罪过的。那么什么是防卫过当的罪过形式呢？防卫过当的罪过形式，指的是防卫人对明显超过防卫的必要限度给不法侵害者造成重大损失这样的结果所持的心理态度。防卫过当人对其所造成的过当后果持何种心理态度，在刑法学界存在不同看法。（1）认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；（2）认为防卫过当的罪过形式只能是过失（或为疏忽大意的过失，或为过于自信的过失）；（3）认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不能是直接故意⑤；（4）认为防卫过当的罪过形式只能是故意不

可能是过失⑥；（5）认为防卫过当即可以是直接故意、间接故意，还可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失。笔者认为，直接故意不适合于防卫过当。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并且积极追求这种结果的发生，这就是完完全全的犯罪行为，或者说有目的地借机防卫造成的损害，不能算是防卫过当，因为这同防卫的正当性相矛盾，实施防卫之后的加害行为，也不是防卫过当，而是故意犯罪。有人之所以认为防卫过当可以是直接故意，就是错误地把借机防卫造成的危害和事后加害的行为当成防卫过当了，防卫过当的罪过形式一般是过失，这其中包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这其中，大多数情况下是疏忽大意的过失。就是防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的防卫行为可能超过必要限度，但因情况紧急，对采取什么防卫方式，造成多大的伤害才能制止不法侵害，难以迅速作出判断，往往也不是防卫人任意选择的，导致疏忽大意，而没有预见，致使发生重大损害，明显超过了正当防卫的必要限度，而防卫过当。少数情况下，亦可能是过于自信的过失，就是在正当防卫过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，因为轻信能够避免而导致不应有的危害结果发生，个别情况下，防卫过当的罪过形式是间接故意，就是说防卫人在实现正当防卫的过程中，明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度，造成重大损害，但为了反击不法侵害，维护合法权益，而放任了过当结果的发生。由此可见，防卫过当的主观方面的罪过形式只能有间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种。确定防卫过当的罪过形式对定罪量刑都具有直接的重要意义。

§3.3 防卫过当基本条件的判断

    从新刑法对防卫过当的规定来看，要正确把握防卫过当，必须正确理解什么是明显超过必要限度、什么是重大损害等两个问题。

    （一）明显超过必要限度

如何理解正当防卫的必要限度，这对于我们判断防卫过当时何为明显超过必要限度有很大帮助，对于这一点法律没有规定具体标准，在理论上和实践中有不同看法，主要有如下几种观点：

1、基本相适应说。⑦该说认为所谓必要限度就是防卫行为的性质、手段、强度和后果，与侵害行为的性质、手段、强度和后果必须基本相适应。基本相适应意谓防卫行为可以超过侵害行为但不能漫无节制，并非是说防卫行为与侵害行为二者必须大体相等。该说虽有一定合理之处，但它仅从防卫行为与侵害行为二者的强度和利益上相权衡，而没有从正当防卫的目的上来加以考虑，因而未抓住问题的本质。

    2、必要说⑧。该说认为必要限度，就是行为人为了制止不法侵害所必需的限度。防卫的强度大于侵害的强度，只要是为制止不法侵害所必需，就不能认为是超过正当防卫的必要限度。该说从正当防卫的目的上立论，认为必要限度就是为了制止不法侵害所必需的限度 ，抓住了问题的关键。但过分强调了必需而没有对相差不能过于悬殊作出限制是其不足。

    3、需要说⑨。该说认为，正当防卫的必要限度，就是足以制止住不法侵害。至于衡量防卫行为是否超过必要限度，则主要是根据侵害行为的手段、强度与防卫行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为所可能造成的危害后果之间是否基本相适应。该说综合吸收了两说的合理之处，避免了上两说的不足，因而笔者也认为是适当可取的。

    在考察防卫的必要限度时，应坚持以下几个基本原则：

    1、从有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争出发，不能约束或限制公民同不法侵害作斗争的手脚。

    2、从主、客观相统一出发，即应以防卫行为在客观上是否为制止不法侵害所必需为标准，又不能完全不考虑防卫人在紧迫情况下的主观心理状态，因为不法侵害往往是突然袭击，防卫人在一瞬间很难准确地判断侵害行为的性质和危害程度等，更难恰如其分地选择适当的手段和强度。所以，对正当防卫的限度不宜过于苛求。

3、从实际出发，对案件的时间、地点、环境和双方的体力与智力状况，以及手段、强度、后果等因素，进行全面的实事求是的具体分析。

 §3.4当防卫是否超过必要限度的基本原则

对于正当防卫是否超过必要限度，应在上述基本原则的指导下，主要从以下几个方面进行考察。

    1、从正当防卫保护的权益的性质考察。正当防卫保护的权益的性质决定着不法侵害的性质，在一定程度上决定着不法侵害的强度和缓急。为防卫重大的权益可以采取强度较大的、激烈的防卫手段，甚至将侵害人杀死，而不认为是超过必要限度。如为保护轻微的权益，即使非此不能保护，造成了不法侵害人重大伤害，由于其保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需，因此，应认为是超过了必要限度。

    2、从不法侵害强度考察。不法侵害的强度是对客体造成的损害以及造成的损害的手段、工具的性质等因素的综合指数，在防卫强度等于不法侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过必要限度的问题。如果侵害强度虽较小，但防卫人力量明显弱于侵害人，防卫人的防卫强度虽大于不法侵害强度，也被认为是必需的，而没有超过必要限度。反之，如防卫人力量明显大于侵害人，防卫人的防卫强度又大于侵害强度，一般应认为是超过必要限度。

第四章 特殊正当防卫

§4.1特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别

为了有效地保护法益，鼓励公民积极实施正当防卫行为，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。

§4.2特殊正当防卫的最重要条件

（一）特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：

１、特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，则不能进行特殊正当防卫。

２、特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。正因为如此，对特殊正当防卫的条件需要正确掌握。

（二）特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，有如下几点需要注意：

１、对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。

２、条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。

条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以，对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行凶”之内。例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但本书认为，当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。

３、并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全，应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。

例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。

再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并没有以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。

４、严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。

５、即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。例如，在杀人犯已被防卫人制服的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

应当注意：一方面，不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释，从而导致特殊防卫与一般正当防卫混同。另一方面，也不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后，再提出防卫限度，导致特殊防卫也存在防卫过当的可能。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与防卫过当问题。所以，对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪，即使属于杀人、抢劫、强奸、绑架罪，也只能适用一般正当防卫的规定，而不能认定为特殊防卫。

例如，不能认为，对以麻醉方法的抢劫行为可以实行特殊防卫，但存在防卫限度与防卫过当的问题；而应认为，对以麻醉方法的抢劫行为原本就不能实行特殊防卫，只能适用一般正当防卫的规定

  第五章 正当防卫和紧急避险的比较

§5.1紧急避险的概念

　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

　　紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 

紧急避险的构成

　　紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件，才能排除其社会危害性，真正成为对社会有利的行为。这些条件是：

§5.2避险意图

　　避险意图是紧急避险构成的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。

§5.3避险起因　　

　　避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无所谓避险可言。一般来说，造成危险的原因是以下这些：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过，对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下，可以实行紧急避险。

　　如果实际并不存在着危险，由于对事实的认识错误，行为人善意地误认为存在这种危险，因而实行了所谓紧急避险，在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。

　　§5.4避险客体

　　紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此，紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点，对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益，那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。损害的对象不同，是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。

§5.5避险时间

　　紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时还命令把货物扔下海去，这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。

§5.6避险可行性

　　紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。

　　刑法第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下，这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾，履行其特定义务，而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃，玩忽职守。

§5.7避险限度

　　紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度造成不应有的损害呢？对此，法律没有明文规定。我认为，其标准是：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

　　紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。只有在两利保其大、两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。 

§5.8紧急避险的要件

　　(1)必须针对正在发生的紧急危险。如果人的行为构成紧急危险，必须是违法行为。

　　(2)所采取的行为应当是避免危险所必需的。

　　(3)所保全的必须是法律所保护的权利。

　　(4)不可超过必要的限度，就是说，所损害的利益应当小于所保全的利益。紧急避险不负法律责任。在职务上、业务上负有特定责任的人，不得在发生与其特定责任有关的危险时实行紧急避险。 

§5.9避险过当及其刑事责任

刑法第21条第 2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，在少数或个别情况下，可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的，在客观上发生在紧迫的情况下。因此，对于避险过当应当减轻或者免除处罚。 

紧急避险与正当防卫的相同点和不同点

§5.10两者区别

　　1.危险的来源不同。正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时，如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。

　　2.紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求。

　　3. 对主体的要求不同。紧急避险要求主体不能有特定的身份（如警察、军人或消防队员等）。而正当防卫就没有这样的要求。任何人均有正当防卫的权利。

　　4。避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益（第三者的利益），在这种情况下法律怎么样选择，两害相全取其轻，避险所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要.

　　5. 实施对象不同。正当防卫只能对不法侵害人实施，而紧急避险必须是向第三者实施。

　　相同点

　（1）目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

　　（2）前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。

　　（3）责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。

　　民法上的紧急避险

　　民法通则第一百二十九条　因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

　　民通意见第１５６条：因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

第六章 案例与分析

§6.1简要案情

    2005年8月的一个深夜，张某酒后回家与妻子争吵进行殴打妻子，其岳母也被吵醒。随后，张某从厨房拿出一把尖刀，扬言杀妻子全家，并将前来劝架的岳母推倒，继续殴打妻子。随后，张某给连襟王某打电话：老太太让我揍了，媳妇也揍了，你赶快过来吧。王某接到电话后赶到张家，见张某正手持尖刀在卧室门口和妻子吵闹。王某一边劝说张某，一边伸手向张某要刀。张某右手持刀向王某刺去，刺中王某左小臂（轻微伤），王某用左手抓住张某持刀的右手，同时右手抓住张某的左肩，企图夺下张某的刀。二人在卧室床边撕扯时，张某被床角绊一下，张、王二人同时倒地，张仰面倒下，王压在张身上，刀刺入张的心脏。王某和张某的妻子迅速将张某送往医院，张经抢救无效死亡。

    对本案的定性存在三种意见：

    第一种意见：王某的行为属于正当防卫。王某面对张某正在进行的不法侵害，其行为是为了保护自己和他人（张某妻子及岳母）的人身安全，其行为属于正当防卫。

第二种意见：王某的行为属于意外事件。王某和行为既不是故意也不是过失，在夺刀过程中张某被床绊倒是无法预见的，属意外事件。

第三种意见：王某的行为构成过失致人死亡罪。王某应当预见到在夺刀过程中可能对张某造成伤害，但由于疏忽没有预见，导致危害后果发生。王某构成过失致人死亡罪。

    笔者同意第一种意见，即王某的行为属于正当防卫。其理由如下：

 1、正当防卫是行为人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。张某手持尖刀，殴打妻子，并扬言杀妻子全家，从主观上看，张某有犯罪故意。王某到张家见张某正手持尖刀在卧室门口和妻子吵闹，王某一边劝说张某，一边伸手向张某要刀。张某右手持刀向王某刺去，刺中王某左小臂（轻微伤），王某用左手抓住张某持刀的右手，同时右手抓住张某的左肩，企图夺下张某的刀。从上述情节上看，王某制止不法侵害，既是为了他人（张某妻子及岳母）、又是为了自己的权利免受正在进行的不法侵害而实施的防卫行为，否则后果不勘设想。从客观上看，主要体现的情节是王某夺刀的过程，但尖刀始终在张某手中未被夺下。当张某被床角绊倒时，二

人同时倒地，王某压在张某身上，尖刀刺入张某的心脏而死亡。从王某与张某夺刀的整个过程来看，王某都是为了制上张某正在实施的不法侵害所进行的防卫行为，正符合正当防卫的主、客观要件，故王某的行为属于正当防卫。

    2、本案定性存在的第二种意见是不对的。意外事件是指行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意、也不是出于过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。在本案中，刀能伤人是众所周知的，王某防止张某拿刀伤人，才力争夺刀。从王某主观上看，采取的是制止不法侵害的防卫心理，其行为是制止行为。张某有刺王某的故意、王某有防止被刺而夺刀的故意，在夺刀的过程中，可能要伤害到对方，这是双方都明知的，但是，王某当时已经顾及不到这些了，只是为了防止张某继续伤人而奋力夺刀。在这种心理的支配下，造成了对不法侵害人张某的死亡结果。所以王某是防卫行为而不是意外事件。

    3、本案定性存在的第三种意见是错误的。过失犯罪是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生危害社会的结果。行为人王某在主观上，对于张某的死亡，既没有疏忽大意过失、又没有过于自信过失，因为王某的主观意图只是夺刀防卫、防止造成更大的损害。对于张某死亡的结果没有预见、也没有疏忽大意、更没有轻信避免。所以，有人认为王某的行为构成过失致人死亡罪是错误的。

综上所述，本案定性应定为王某的行为属于正当防卫行为，根据我国《刑法》第二十条一款、三款的规定，不负刑事责任。

第七章 新的见解

§7.1见解1

《刑法》有关采取正当防卫以制止不法侵害规定中，并未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并未规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。  

§7.1见解2

正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害者本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在侵害者本人现实支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产也可。  

正因为此，侵害人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，而放弃侵害呢？当后者的利益大于前者的时候，侵害人可能会选择放弃侵害行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，防卫应当是允许多样化的只要行为得当即可。  

    不法侵害人是否有权防卫  

有关不法侵害人是否有防卫权问题，从法理的原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那法律的“正义”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的。既然他选择了侵害行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能带来的一切后果。  

但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？我的回答是肯定有,本人认为可以实施一定程度的防卫行为，“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是时，仍有实行防卫的余地。”  

  小结  

正当防卫的认定在司法实践中难度较大，我们应当仔细分析、灵活掌握，一方面又要鼓励民众积极的行使这些权利，同不法行为作斗争，另一方面要禁止它的滥用。在保障大多数人的利益时，基于公平原则，也要适当的考虑到加害人的利益。

结束语

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看， 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说， 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇， 蜕变于私刑， 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立， 是1791 年的法国刑法典。可以说， 现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

　　我国刑法中的正当防卫， 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的， 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 采取正当防卫行为， 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任， 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌， 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见， 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

 刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于

那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是

非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题

　　我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然

　　在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。 11

 为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被

告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。 12

　　新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。

四年的大学时光匆匆流过，终于要走向社会，该是向大学生活告别的时候了，可是怅然之后，总要说些什么。大学四年，生活其实很简单，只是一些读书、写字和考试的周而复始。如果把这种单调的生活看作一场场循环的演出，那么我只是一个安静的演员。这篇毕业论文也称不上什么精彩的台词，只不过是这种循环演出即将告一段落时的谢幕词。但是无论多么蹩脚的演员，无论台下有多少观众，即使是只说给自己听，在他谢幕时也总要感激一些人，是这些人帮助他走上舞台，成功或者不那么成功地“演出”。  

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13高铭暄：新编中国刑法学。[M].北京：中国人民大学出版社，1998（283）。

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 作者：萍乡市安源区人民法院 文玮