自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。成立自首的关键条件之一是要如实供述“自己的”罪行，这在单独犯罪中比较容易把握，在共同犯罪中则相对复杂，因此，最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）特别规定“共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”这一规定如后所述，虽存在若干缺陷，但大体解决了共犯的自首认定问题。然而，对于介于单独犯罪与共犯犯罪之间的对向犯的自首问题，《解释》则未作明确规定，因而需要根据刑法的规定以及刑法理论的基本原则对之加以认定。由于对向犯本身存在诸多特殊之处，值得认真研究。
一、对向犯概说
刑法理论一般认为，对向犯属于必要的共同犯罪中的一种，是指以存在二人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪。对向犯分为以下三种类型：第一，双方的行为均构成犯罪，且罪名与法定刑相同，如重婚罪。第二，双方的行为均构成犯罪，但罪名与法定刑各不相同，如受贿罪与行贿罪。第三，法律只明文规定一方的行为构成犯罪，对另一方则未作规定,这又被称为片面的对向犯。如贩卖淫秽物品牟利罪。
关于对向犯，现今理论界还存在不少争议，这些争议主要表现在以下两方面：
（一）对向犯是否属于共同犯罪的一种
一种观点认为，对向犯属于必要共犯的一种，即必要共犯包括聚合性共同犯罪、对行性共同犯罪以及集团性共同犯罪。 另一种观点则以行贿和受贿、重婚与相婚为例，指出，“所谓的对向性共同犯罪或曰对合犯、对行犯并不能作为必要共同犯罪的一种”。
笔者认为，对向犯是否属于共同犯罪的问题不能一概而论，而应结合对向犯的各种类型具体加以探讨。就第一种类型的对向犯而言，由于法律对对向双方规定了相同的罪名，所以如果双方的行为均构成犯罪，那么便具备共同犯罪的特征，反之，如果只有一方的行为构成犯罪，自无共同犯罪可言。以重婚罪为例，刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”可见，重婚行为包括狭义的重婚行为与相婚行为两种。就狭义的重婚行为而言，如果对方确实不知其有配偶而与之结婚，便不成立犯罪，也就无所谓共同犯罪的问题。而如果双方都有重婚的故意，则成立共同犯罪。
就第二种类型的对向犯而言，虽然双方的行为均构成犯罪，但罪名各不相同。这就意味着虽然双方的对向行为互相依存而存在，但双方是各自实施自己的行为，主观故意和客观行为各不相同，这与共同犯罪所要求的共同犯罪的故意与共同犯罪的行为的特征明显不符，因而并非共同犯罪。例如，行贿罪与受贿罪，虽然双方的行为存在对向性，但行为人的主观故意和客观行为则存在本质的区别，罪名也各自独立，显然谈不上成立共同犯罪的问题。然而，考虑到双方行为的互相依存性，在司法实践中，行贿受贿双方又经常被并案处理，即成为同案犯。
对于第三种类型的对向犯，由于法律只明文规定一方的行为构成犯罪，对另一方则未作规定，因此笔者认为，原则上这类对向犯不成立共同犯罪，如果另一方的行为超越了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯处罚。具体理由将在下一部分论述。
（二）对向犯是否适用刑法总则共同犯罪的规定
1．第一类对向犯
如前所述，第一类对向犯中有些属于共同犯罪，那么对这些对向犯能否适用总则中共同犯罪的规定呢？例如，双方都构成重婚罪的对向犯，在适用刑法第258条的规定时，能否根据总则共同犯罪的规定再区分主犯与从犯。
对此，大陆法系的学者普遍认为，成立共同犯罪的对向犯也不适用刑法总则关于共犯的规定，而应当“分别作为正犯加以处罚”。 我国学者的观点也大致如此。
然而，笔者认为，在大陆法系国家，由于他们是按照分工分类法来区分共犯，将共犯划分为共同正犯、教唆犯、帮助犯。因而他们主张对对向犯不适用总则共犯的规定是有其道理的。因为在量刑时仍应以正犯的刑罚为标准，既然对向行为人双方都是正犯，自无必要在适用总则的规定。
在我国，刑法将共犯划分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。可见我国刑法对共犯的分类是兼采作用分类法与分工分类法，而以作用分类法为主。因而，行为人即使是实行犯，其刑罚也并非必然最重，还需要考虑其参与犯罪的程度，在犯罪中所起的作用等因素，确定其在共同犯罪中是主犯、从犯还是胁从犯。因此，笔者认为，在成立共同犯罪的对向犯中仍有必要考虑行为人的不同作用，按照总则的规定来划分主犯、从犯与胁从犯。作出这种理解是我国立法现实使然，我们不应照搬大陆法系的结论。
2．第三类对向犯
对于第三种类型的对向犯，由于法律只明文规定一方的行为构成犯罪，对另一方则未作规定，那么能否根据刑法总则的任意共犯规定处罚法律未明文规定的一方，理论上存在不同意见。
（1）立法者意思说
此说认为，“在具有对向犯性质的a、b两个行为中，法律仅将a行为规定为犯罪定型时——由于当然地能够被预想到的定型形式的b 行为在立法时付之不问——b行为就应当被解释为不是犯罪。因此，即使b行为相当于a罪的教唆行为或者帮助行为但只要是对a罪的定型的参与形式，就不允许作为a罪的教唆犯或者帮助犯加以处罚。” 按照此说，立法者在规定对向犯的时候当然预料到了对方的行为，既然立法者不设处罚对方的规定，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或者帮助犯处罚，不符合立法者的意图。
立法者意思说虽然认为一般情况下不能处罚未规定一方的行为，但该说强调对向犯的行为以定型性为基础，因而不予处罚的只是在定型性范围内的行为，如果对方的参与行为超出了定型性的范围，则仍然应予处罚。例如，在贩卖淫秽物品的情况下，如果买方仅是要求卖给自己，那么其行为不可罚，但如果买方积极地鼓动劝说卖方将淫秽物品卖给自己，那么这种行为就已经超出了定型性的范围，应当肯定教唆犯的成立。
（2）个别的实质说
此说认为，应从实质上考察不处罚对向犯的一方的理由。这种实质的理由，“其一是作为“被害者”的地位。例如，在贩卖淫秽物品罪的场合，该罪的保护法益是每个个人的性的道德，因此，买方就是受害人，其行为不可罚。其二是参与者没有责任。例如，犯人自身的藏匿行为不会被作为窝藏罪处罚，因其没有期待可能性。都不具有正犯的期待可能性，当然不会具有共犯的期待可能性。因此，在片面的对向犯的场合，不具有共犯者的违法性或不具有责任，不可罚。”
（3）可罚的规范目的说
此说认为，之所以不处罚片面的对向犯的对方行为，从犯罪论的实质的理由以及处罚的必要性角度分析，实际上是一种政策性的判断。“因为在法益受到侵害或者威胁的情况下，即使法律的规定有保护被害人的目的，但被害人自身的行为并非完全没有‘违法性’，而只不过是欠缺‘可罚的违法性’；在缺乏责任的场合，也只是欠缺可罚的责任。这些行为被排除在构成要件之外，原本就是立法者政策的当罚性判断。因此，片面的对向犯的另一方行为不受刑罚处罚，是立法者从规范的目的出发，从刑事政策上所作出的该行为不具有可罚的违法性或可罚的责任的判断所致。”
笔者不赞成个别的实质说，因为该说所指的“法益”概念具有不明确性，而且是否是“被害人”也会因论者立场的不同而得出不同的结论。笔者认为，应当将立法者意思说与可罚的规范目的说结合起来对不处罚片面对向犯的对方行为的理由进行说明。具体而言，立法者在规定对向犯时既然只规定处罚其中一方的行为，就意味着对另一方通常的定型的参与形式不予处罚，因为该种行为不具有可罚的违法性或者可罚的责任。换言之，不具有我国刑法所规定的严重的社会危害性。但如果另一方的行为超越了定型的参与形式，这时其行为就具备了作为犯罪处理的严重的社会危害性，应当以教唆犯或者帮助犯处罚。
二、对向犯成立自首的基本原则
如前所述，对向犯中有的属于共同犯罪，有的则不属于共同犯罪。那么如何确定对向犯的自首原则呢?笔者认为，共同犯罪其实也不外乎是犯罪基本构成要件的一种修正形式，在认定共同犯罪的自首时，所依据的基本原则仍然是刑法第67条的规定。而按照刑法第67条的规定，成立自首的重要条件之一即是“如实供述自己的罪行”。因此，无论对向犯是否共同犯罪，要成立自首都必须如实供述自己的罪行。
具体而言，对向犯与单独犯的区别在于它存在对向行为的双方，因而行为人要成立自首，在供述自己的行为的同时，还必须如实供述所知的对向行为方的行为。另一方面，对向犯与任意共同犯罪的区别在于，它虽然有双方当事人参与，但对向各方的行为人主观犯意与客观行为可能都不相同，并非都构成共同犯罪。
从以上特点可以看出，对向犯成立自首最大的特征在于行为人虽然未必与对向方成立共犯，但其行为与对向方的行为有着密切的联系，如果不如实供述对方的行为就不能合理地说明自己的行为。这种虽不一定是共犯但必须供述对方的行为的特征是对向犯与其他类型犯罪成立自首的最大区别。
（一）罪名相同的对向犯的自首问题
就双方的行为均构成犯罪，且罪名与法定刑相同的对向犯而言，它实质上与我们通常所说的任意的共同犯罪在原理上并无特别大的区别，不同的仅是分则条文对之作了明文的规定。这类对向犯除了重婚罪、串通投标罪之外，还包括一些非法买卖型的犯罪，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖核材料罪、非法买卖国家机关公文、证件、印章罪、非法买卖警用装备罪、非法买卖制毒物品罪、非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。
笔者认为在研究这类对向犯的自首问题时，应充分考虑其行为人一方或双方内部结构的复杂程度，以此作出不同的判断。
1． 结构简单的对向犯
一般而言，象重婚罪这样的对向犯，其结构比较简单，涉及的当事人人数少，彼此之间具有共同的犯罪故意，双方的行为互相联系互相配合，形成了一个有机联系的整体，因而完全可以按照处理一般共同犯罪的原理来处理这种情况下的自首问题。即任何一方要成立自首，除了如实供述自己直接实施的犯罪事实之外，还必须如实供述对方的犯罪事实。这是因为行为人之间的行为已经结为一体，只有将单个人的行为置于整个共同犯罪中，才能正确评价其性质，反之，如果行为人只陈述自己直接实施的犯罪事实，那么往往难以了解整个犯罪的全貌，不能为司法机关的追诉提供现实可行的条件。
在这类对向犯中仍然可能区分为主犯与从犯，那么主犯与从犯在成立自首的条件上是否应有所区别呢？《解释》规定“共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”按照这一规定，似乎主犯除了如实供述自己的罪行之外，还必须供述所知的同案犯的共同犯罪事实，而主犯之外的一般犯罪人则只需供述所知的同案犯，并不需要供述同案犯的犯罪事实。笔者认为做这种区分并无科学依据。根据罪责自负的原则，任何人只能对自己的行为承担责任。在共同犯罪的行为人要成立自首，应当供述的仍然是自己的犯罪事实，只是由于共同犯罪的性质所决定，行为人的犯罪事实必然与其他共犯人的事实互相交叉、连成一体。因而不如实供述他人的犯罪事实，也就不能有效地说明个人的犯罪事实。因而笔者以为，在这类对向犯中，无论主犯、从犯都必须如实供述自己直接实施的犯罪事实，还必须如实供述自己所知的对方的犯罪事实，才能成立自首。
当然，即使在这类相对简单的对向犯中，行为人双方也还可能存在一定的区别。举例而言，在重婚罪中，甲同时与乙、丙、丁等多人重婚，而乙、丙、丁除了知道自己的重婚事实之外对对方的其他婚姻关系并不知情。对这种情况，虽然在司法实践中对甲乙丙丁的重婚罪多作为一案处理，但乙、丙、丁等人是分别与甲构成重婚关系，他人相互之间并无共犯关系，仅仅是同案犯。对于这种情况，笔者以为，甲要成立自首，必须如实供述自己与乙丙丁等人的重婚事实，而乙、丙、丁等人要成立自首，则只需供述自己与甲的重婚事实即可。
2．结构复杂的对向犯
诸如非法买卖型的犯罪，往往涉案人数很多，行为人之间的关系也比较复杂。象非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖核材料罪这样的犯罪，买方、卖方甚至买卖双方都会有比较严密的组织，往往是集团性犯罪。因此，行为人要成立自首，首先必须如实供述自己所知的己方的犯罪事实，其次还需要如实供述自己所知的对方的犯罪事实。
如果己方属于犯罪集团，那么犯罪集团的首要分子应当如实供述其组织、领导犯罪集团的全部犯罪事实，才能认定为自首；其他的主犯应当如实供述其组织、指挥的全部犯罪事实或者如实供述其所参与的共同犯罪事实，才能认定为自首。
（二）罪名不同的对向犯的自首问题
罪名不同的对向犯在我国刑法中也多有规定。除了典型的行贿罪与受贿罪之外，还包括：公司、企业人员受贿罪与对公司企业人员行贿罪；单位受贿罪与对单位行贿罪；合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职罪；出售假币罪与购买假币罪；非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪；拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；收购赃物罪与销售赃物罪；脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪；非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；放纵走私罪与走私罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪；放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪，等等。
就这类对向犯而言，由于他们并不属于共同犯罪，因而行为人的自首不适用共犯自首的原则。也就是说，在满足其他条件的基础上，只要各方行为人如实供述自己的罪行，就可以成立自首。需要指出的是，既然这类犯罪属于对向犯，那么即使不是共同犯罪，但行为人的行为仍以对方的对向行为的存在为前提，因而要如实供述自己的罪行，就必然包括如实供述自己所知的对方的犯罪事实。
这里需要研究的一个问题是，这类对向犯的行为人供述对方的犯罪行为能否成立立功。例如，行贿人检举他人受贿是否认定为立功？对此，理论界有不同的看法。有的学者持肯定的态度，认为行为人检举他人犯受贿罪且查证属实，即使行为人是行贿人也不影响立功成立。 而有的学者则持否定的态度，认为行贿受贿为对合犯，对合犯为必要共犯……按照司法解释，揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，可认定立功，可见，对合犯是共犯，不能认定立功。
笔者认为对这一问题应当作具体的分析，不能一概地加以肯定或否定。首先，如前所述，此类对向犯并非刑法总则所规定的任意的共同犯罪，即不是共犯。因而以共犯为理由否定行为人的行为成立立功的规定，笔者并不认同。但这也不意味着行为人供述对方的罪行就都能成立立功。由于此类犯罪的对合性质，行为人要如实供述自己的罪行，就必然包括如实供述自己所知的对方的犯罪事实。因此，原则上行为人供述对方的犯罪行为如果符合自首的条件即构成自首，但不成立立功。但是，如果行为人所揭发的对方的犯罪行为与自己的罪行没有对合关系，则仍有成立立功的余地。例如，行为人自己的行为构成了行贿罪，但他揭发对方收受自己以外的人的钱财的受贿事实并查证属实，这时，行为人的行为成立立功。
对于这类对向犯，刑法还对其中的部分犯罪的自首作了特别的规定。如刑法分则第164条对公司、企业人员行贿罪第3款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；第390条行贿罪第2款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；第392条介绍贿赂罪第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
这种分则性的规定，有的学者称之为特别自首。从刑法的规定来看，这类自首的从宽幅度大于总则所规定的一般自首与特殊自首。在笔者看来，刑法对这几类行贿犯罪规定的自首条件虽与总则规定的自首不尽相同，但在“如实供述自己的罪行”这一点上并无区别。所谓“主动交代行贿（介绍贿赂）行为”，实质上就是如实供述自己的犯罪事实。由于这类犯罪的对向犯性质，因而交代行贿行为就意味着必须同时交代行贿的对象、数额以及受贿人的其他与自己有关的犯罪事实。
（三）一方成罪的对向犯
如前所述，这类对向犯，刑法明文规定只处罚一方，另一方的行为只要没有超过定型的参与限度，就不予刑事处罚。在我国刑法中，这类对向犯主要包括：销售侵权复制品罪、非法销售间谍专用器材罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、倒卖文物罪、非法出售、私赠文物藏品罪、贩卖淫秽物品罪等。 需要指出的是，这类对向犯的一方虽不构成犯罪，但其行为也并非合法行为，只是刑法未将其规定为犯罪而已，它仍然具有一般的违法性，可能受到治安处罚等相应的处分。
这类对向犯要成立自首，仍然需要如实供述自己的罪行。问题是，行为人在供述自己的罪行时，对于相对方的行为应做何种程度的供述？以倒卖文物罪为例，如果行为人如实供述了自己倒卖文物的犯罪事实，但出于某种目的不愿意说出购买者的姓名，那么能否成立自首？笔者认为，虽然相对方的行为不构成犯罪，但由于自首要求的是行为人如实供述自己的罪行。对于对向犯而言，自己的罪行就包含了自己与对向方交易沟通的行为，如果行为人不供述自己所知的对方的详细情况，则不能成立自首。
（陈家林 武汉大学法学院副教授、法学博士）