准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的观点聚讼，弥补了79年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。
（一）被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，能否成为准自首的主体
有的学者认为一般自首和准自首的根本区别在于，在准自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处。而诸如被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，由于没有被剥夺其人身自由，尚有自动投案的余地，其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，认定为一般自首为宜，不宜成立准自首。 笔者认为，准自首是一种特殊形式自首，它和一般自首的区别主要有两点：第一，投案的主体不同。成立一般自首的主体拥有完全的人身自由，并未被置于司法机关的控制之下，即在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接地投案；而准自首的主体则是已经失去了人身自由（含被剥夺和被限制两种情形），已经处于司法机关的控制之下，供述余罪，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。第二，供述罪行内容方面的法律要求不同。一般自首供述的犯罪事实可以是司法机关已掌握或未掌握的，但不论罪行性质；而准自首的成立则要求必须供述的是司法机关未掌握的其他罪行，与已掌握的罪行不同种。可见，二者的根本区别并不是犯罪分子的人身自由被剥夺，无法自动投案。笔者认为，既然刑法明确规定了准自首的主体条件，《解释》又将“正在服刑”改成了“已宣判”，那么，这充分说明，立法者的意图是只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑或已被宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，被采取了刑事诉讼法规定的五种强制措施之一的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应当以自首论，在引法时应引用第六十七条第二款，而不是第一款。同样道理，被单处附加刑、正在被执行附加刑的罪犯，如实供述其本人未被司法机关掌握的其他罪行的，也应当认定为准自首，而不能成立一般自首。另外，那种认为被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行，应当视为准自首的观点， 也是值得商榷的。毕竟，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以以一般自首论处，引法时引用刑法第六十七条第一款即可。
（二）“其他罪行”的理解和认定
这里的"其他罪行"是否包括同种犯罪的问题，是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识，作出了是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”的规定。这一权威解释应该说可以平息理论界的争论，但是从发表的论文来看，仍然存在不少反对意见。这些持反对意见者并列举了以下理由予以佐证：首先，“其他罪行”是相对于已被查获、被指控或被认定的罪行而言的，是指行为人被指控或被处理的罪行以外的罪行。《解释》对此却作出了不利于被告人的限制性解释，仅限于不同种罪行，是片面的，也是不符合逻辑的。其次，这一解释不利于实现设立自首制度的目的。最后，这一解释的出台给司法适用带来的一定的困惑：按照刑法和《解释》的规定，自首是可以从轻或减轻处罚，而将不能成立自首的酌定情节“如实供述的同种罪行较重的”规定为“一般应当从轻处罚”，显然二者存在矛盾。 笔者认为《解释》的规定是正确的。理由是：第一，所谓限制解释，就是指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法本意，故将法律条文的字面意思限制在一定范围内，以正确阐释法律条文的意义和内容的一种解释方法。最高人民法院将“其他罪行”依据立法意图解释为不同种罪行，正是采用了限制解释的方法。这一解释符合立法本意，当然也是符合逻辑的。第二，这样解释，可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自首，部分不成立自首，无法操作的情况。试想，在同种数罪不并罚的情况下，假如被告人盗窃犯罪10起，其中有6起成立自首，另外4起不成立自首，怎么量刑？第三，这样解释，并没有产生对被告人量刑的不利因素。其他罪行，无非包括同种和不同种两种性质的罪行，根据《解释》，对不同种罪行，以自首论；对同种罪行，可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在这里，已经充分考虑到了保护被告人的利益。因此，这样解释在实际上并没有堵塞犯罪分子的任何自新之路，对于侦破积案，挖掘余罪也没有带来丝毫的不利影响。最后，这样规定并不矛盾。虽然法律规定对自首的犯罪分子处罚时是“可以”从轻，但无论是理论界还是司法实务界，大家的共识是一般都要从轻处罚，只有那些故意钻法律空子，或罪行非常严重的犯罪分子才依法不予从轻处罚，这只是极少数。因此，我国刑法关于自首的处罚规定与《解释》中关于如实供述同种罪行可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚的规定并不矛盾。
那么，何谓同种罪行？笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，大致说来有同质法益说、同一罪质说、同一性质说、同条罪名说、同一构成要件说、同一类型构成要件说、同一犯罪事实说和同一基本构成说等八种学说。限于篇幅，本文不在此详述。总之，笔者赞同吴振兴教授所持的“同一基本构成说”。 所谓同一基本构成说，是指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触犯同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”（即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等），也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：
第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的。如刑法第二百三十四条第一款关于故意伤害罪（轻伤害）的基本犯与第二款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输毒品罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，刑法条款中明确规定按某某犯罪“论处”的。如第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，所以奸淫幼女罪与强奸罪属同种罪行。
三、取保候审与自首
实践中常见两种情况易发生分歧：
（一）投案并如实供述自己罪行被取保候审期间又犯新罪的，能否认定自首
对于犯罪嫌疑人自动投案后如实供述了自己的犯罪事实，被公安机关采取取保候审措施期间，不思悔改，又犯新罪被公安机关抓获归案后情形，能否认定为投案自首的问题，实践中存在认识上的分歧。例如，刘某某等人抢劫、盗窃案。刘某某多次在公共汽车上抢劫乘客财物，案发后其在兄、姐陪同下到当地派出所投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。后刘某某交二千元保证金被取保候审。三年后，刘某某以为风平浪静，继续作案，又盗窃他人财物二次，价值七千余元，被抓获归案。审理中，一种意见认为刘某某自动投案，如实供述了自己的罪行，完全符合自首的法定条件，构成自首。另一种意见认为，刘某某犯新罪之前的行为符合投案自首的成立要件，但其在被取保候审期间又犯新罪，显然已违背了投案自首的立法精神，不能认定自首。笔者认为，如果其所犯新罪与前罪属不同种罪的，前罪则由于齐备了投案自首的两个法定条件，而成立自首，但是在量刑时，鉴于其取保候审期间不思悔改，违反取保候审的有关规定，且继续犯罪，应当依法不予从轻处罚；如果其所犯新罪与前罪属同种罪，则由于这种连续犯情况下不并罚，自然不能视为自首。上述案例中的刘某某所犯的新罪是盗窃罪，与前罪抢劫罪属不同种罪，故应认定其犯抢劫罪有自首情节，但因为其取保候审期间又犯新罪，依法不予从轻处罚。
（二）被取保候审后，畏罪潜逃，后又自动投案并如实供述自己罪行的，能否认定自首
犯罪嫌疑人实施犯罪后被公安机关抓获，公安机关进行调查讯问后将其取保候审，而该犯罪嫌疑人在取保候审期间却畏罪潜逃，后来慑于全国“严打”声势觉得法网恢恢，早晚逃脱不了法律的制裁，便又自动投案，并如实供述了自己的罪行。例如，冯某某因非法行医致人死亡于1999年2月3日被刑事拘留，2月17日因检察院不批捕而被取保候审，并交保证金3500元。5月19日检察院决定逮捕，公安机关为执行逮捕分别于5月19日和21日两次到冯家通知冯到指定地点，因冯未到，公安机关遂于5月21日将保证金没收。9月20日，冯在父亲陪同下到派出所投案。审理中有一种意见认为，冯某某犯罪后逃跑过程中自动投案，如实供述了自己的罪行，符合法定条件，应认定自首，再者，如不认定自首，以后取保候审后逃跑的罪犯谁还投案呢？笔者认为这种意见值得商榷。冯既然被取保候审，其在取保期间就应该遵守有关规定，不经批准不得擅自离开指定场所，并保证随传随到。公安机关两次传唤，冯均未按时到指定地点，公安机关应该没收其保证金，同时，冯仍负有及时到案的义务。其后来在家人陪同下主动到当地派出所，是报到归案，而不能视为投案。诚然，这种情形不认定自首会有一定的负面影响，但如认自首加以从轻处罚的话，则会使犯罪嫌疑人钻法律空子，客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁，产生更坏的社会效果和不良影响。相比之下，笔者认为，还是不认定自首较妥。
四、特殊犯罪中自首的认定
（一）巨额财产来源不明罪中自首的认定
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明合法来源的行为。该罪中自首的认定一般来讲是不存在问题的，但是有这么一种情形值得研究：国家工作人员被发现其财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大，但司法机关并不掌握其巨额财产的真实来源，或者说司法机关并未掌握他的其他罪行，这时，在责令其说明的情况下，对于他如实说明巨额财产所构成的犯罪（比如贪污）来说，可否认定为自首呢？实践中有一种观点主张应认定自首，该情形如发生在犯罪嫌疑人未被采取强制措施以前，他如实供述 了司法机关未掌握的罪行，成立一般自首；如发生在犯罪嫌疑人已被采取强制措施以后，则因为他如实供述了司法机关还未掌握的其他不同种罪行，具备了准自首的本质特征，也应当以自首论。笔者认为，这种观点只是看到了问题的表面性，而没有注意到问题的实质。巨额财产来源不明罪是一种特殊的犯罪，只有不作为才能构成，即拒不说明其巨额财产的合法来源。而犯罪的不作为必须以负有某种特定的义务为前提，只有在负有特定义务又不履行该义务时，才有可能构成犯罪。该罪的不作为也必须以负有特定的义务为前提，这个特定的义务就是行为人必须说明其巨额财产的真实来源。当行为人受到司法机关的责令时，他就负有了必须说明其巨额财产的真实来源的特定义务，此时他已被视为犯罪嫌疑人了，这表明他的行为首先已经不构成一般自首了。其次，在他负有必须说明义务的情况之下，如果他不如实加以说明，那他的“不说明”即不作为本身就构成了犯罪，如果他在受到责令时，如实说明了其巨额财产来源合法，不构成犯罪，那也就无所谓自首了；如果来源于贪污、受贿，那么也属于司法机关已掌握的罪行，不成立自首。
（二）交通肇事罪中自首的认定
《中华人民共和国公路交通规则》第53条规定：“驾驶人员驾驶车辆肇事时，必须立即停车设法抢救被伤害的人，并迅速报告当地交通管理机关或者地方人民政府听候处理。对违章或肇事后畏罪潜逃的人，应当加重处罚。”根据这一规定，有的同志认为肇事者在肇事后主动投案、保护现场、抢救伤员是其依法应当履行的义务，不存在自首问题。笔者认为，刑法并没有对自首的适用范围明文限制在故意犯罪，理论界和司法实务界绝大多数同志都认为过失犯罪中同样也存在自首，而作为过失犯罪之一的交通肇事罪当然也存在自首的成立与否问题。同时，刑法是我国的最高权力机关——全国人民代表大会制订的，是我国的基本法，机时《中华人民共和国公路交通规则》则是国家行政机关制定的行政法规，其法律效力低于作为基本法的刑法。因此，不能以交通管理法规的某些规定，来否定刑法总则条款对分则条款的适用。现实表明，我国每年都有相当数量的交通肇事案件由于肇事者逃逸而无法侦破，而自首制度的设立同样也可以鼓励肇事者投案自首，节省司法成本，减少积案。为此，1987年最高人民法院和最高人民检察院在《关于严格依法处理交通道路肇事案件的通知》中明确规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可以酌情从轻或减轻处罚。”由此可见，司法解释也承认交通肇事罪的自首。
关于交通肇事罪的自首问题，有三种不同意见：一种意见认为，凡是肇事后不逃跑的，都应被认定为自首。第二种意见认为，只有肇事后逃离现场而后又自动归案的，才是自首。第三种意见认为，肇事后能够驾车逃跑而不逃跑和肇事后逃离现场，又自动归案的，应被认定为自首。其他情况，如肇事后车辆损坏无法逃跑而未逃跑的，不是自首。 笔者认为，这三种观点都有失偏颇，均不可取。只要肇事者不是在肇事后当场被交通民警等人员抓获，或被群众扭送有关机关，而是自动投案，并能如实供述自己罪行的，都应当认定为投案自首。但对于肇事后逃跑，而后又投案自首的情形在处罚上与其他情形下自首的处罚不同。由于刑法规定交通肇事后逃逸的加重处罚，因此对这种情形下投案自首的，应在加重处罚的基础上而不是在原基本刑的基础上从轻或减轻处罚。当然，对那些后果特别严重、情节特别恶劣的，也可以依法不予从轻处罚。
五、犯罪单位自首的认定
有学者认为，自首和立功的主体只能由自然人构成，单位不能成为自首和立功的主体，但多数学者则认为可以。 笔者赞同多数学者的观点。自首和立功，作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的量刑制度，它适用于一切犯罪主体。既然单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为自首和立功的主体。不过，单位犯罪中的自首和立功与自然人犯罪相比，有其特殊性，且是一个新的问题，认定起来有些复杂。
一般来讲，单位犯罪以后，经单位集体或决策机构研究决定投案，或者由负责人员决定投案，并派有关人员向有关部门投案供述犯罪事实的，即可以认定为自首。这里的负责人员通常是指单位的法定代表人。那么，单位法定代表人自动投案并如实供述单位犯罪事实的，在单位成立自首的情况下，该法定代表人自己成立自首吗？笔者认为，如果他在投案后如实供述单位犯罪事实的同时，对自己在单位犯罪过程中所有犯罪事实也予以如实供述的，他的行为也成立自首。如果他只是如实供述了单位犯罪的事实，对他参与单位犯罪实施等主要犯罪事实没有作如实供述的，则不能成立自首。另外，他如果是在没有同参与实施单位犯罪的其他人员商量的情况下，独自去投案的，则只有单位和他本人可以认定为自首，参与实施的其他犯罪人员不能认定自首。还有一种情形，即参与实施单位犯罪的除法定代表人以外的其他人员，自动投案并如实供述自己参与实施的犯罪事实和自己所知道的单位犯罪事实的，这些人员可以认定为自首，但由于他们不代表单位的意志，故不能代表单位投案，单位则不能认定成立自首。
作者：司明灯
