摘 要：刑法理论中关于体育竞技中正当化行为的理论基础存在被害人承诺说、区别对待说、 国家许可说、正当业务说、正当风险说，但是，这些学说都缺乏解释的力度和深度，不能作为体育竞技中正当行为的理论基础。而社会相当性理论由于具有相当的包容性，是体育竞技中正当行为的理论基础。运动员在正当的体育竞技比赛过程中，以比赛为目的并遵守了比赛的规则的行为具有正当性，排除社会危害性。如果行为严重违反比赛规则 并造成严重的后果，那么不但丧失了正当化的基础，而且还应当依法追究刑事责任。
关键词：体育竞技 社会相当性 正当行为

在体育竞技活动[1]中发生伤亡的结果可以说是屡见不鲜了。例如，2004年3月27日来自美国佛罗里达州名叫里克曼的重量级拳手在佐治亚州附近的萨万纳赫进行的一场比赛中，第4回合头部遭到对手多次重击 倒地昏迷，经过两天抢救无效后身亡。F1赛车是目前世界上最危险、最刺激的比赛之一，从其 产生至今年短短几十年的时间里，共导致200多人丧生。但是在国内外的司法实践中，追究体育竞技相关当事人的刑事责任则极为罕见。即使在泰森“咬耳”事件中，泰森也仅仅被内华达州运动委员会罚款300万美元而了事，并没有追究其法律责任。刑法理论对该法律 现象关注不够，没有对体育竞技中正当化行为展开系统、细致的研究，甚至对体育竞技中正当化行为的成立条件等基本问题，也没有相关的解释说明，使得体育竞技活动中正当化行为的研究成为刑法理论研究的一个弱点。本文对体育竞技中正当化行为作初步的梳理，以求教于方家。
　　一、体育竞技行为正当化的理论基础
刑法理论关于体育竞技行为正当化的具体理由存在一定的争议，归纳起来，主要有以下几种观点：
第一种观点采用被害人承诺说。卡斯东·斯特法尼教授指出：体育竞技比赛中的伤害行为可以依据传统习惯，以法律允许的名义，以被害人承诺为理由而使得犯罪消失。[2]林山田教授也持相同的主张，剧烈的运动竞赛项目而造成 的运动伤害，如果得到参与人的承诺，并且不违反善良风俗，那么就应当认定不具有违法性。[3]部分美国的刑法学者也认为可以在被害人承诺中，讨论体育竞技的正当化行为。

我们认为，被害人承诺虽然可以解释部分体育竞技中正当行为，但是被害人承诺具有 一定的局限性，不能对所有的体育竞技的正当行为做出合理的解释，例如，未成年人在参加体育竞技比赛中受伤，根据社会通念和司法实践，原则上是不追究行为人的刑事责 任。如果以被害人承诺作为正当化理由，那么必须承认未成年人对自身的身体具有承诺 能力，但是理论上对此存在疑问。有学者认为，承诺者不一定必须具备民法上的行为能力，只要对所承诺的事项的意义有理解能力即可。[4]我们认为，身体健康权以及生命权是非常重要的人身权利，是自然人行使其他法律权利的基础，所以应当对身体健康权、生命权 给予充分的保护，不允许任意的放弃。未成年人过度的激情往往会干扰其对参加激烈的 体育活动危险性的理性认识，因而未成年人对于在体育竞技中会造成对身体健康等损害不一定有充分的认识。因此，对于作为限制行为能力的未成年人的承诺应当严格限制， 他们的承诺一般不产生使行为正当化的效力。[5]再如，体育竞技中正当化行为包括致人死亡的情形，但是一般认为，基于承诺的杀人不能完全阻却违法，所以被害人承诺在此也产生了解释的困难。因此，以被害人承诺作为体育竞技行为正当化的理论基底有一定的缺陷。
第二种观点采用区别对待说。即根据发生的后果的严重程度分别通过被害人承诺和行使权利的行为来解释体育竞技中的正当行为。体育运动作为法律所允许的活动，如果在 体育活动中造成轻伤的行为，只要没有超出民法典第5条规定的范围(根据意大利民法典 第5条规定，处分自己身体的行为，不能具有“可能引起永久性残损，或者违背法律、公共秩序或者善良风尚的性质)，可以适用意大利刑法典第50条的规定，即认定为被害 人承诺而免责。如果造成了肢体伤残或者死亡的，就不能适用意大利刑法第50条的规定，而按照行使权利的行为来对待，即根据意大利刑法典第51条第1款的规定而免责。
区别对待说认识到被害人承诺说的不足之处，将造成轻伤后果的体育竞技行为由被害人承诺来解释，而造成轻伤以上损害后果的行为则以行使权利作为正当化的理由。换言 之，前者是从被害人的角度证明合法性，而后者则是从行为人的角度论证正当性。但是 ，以行使权利的行为说明体育竞技中损害行为的正当性存在以下的不当之处：首先，必须要对“权利”作广义的解释，只有这样，才能够将体育竞技中的损害行为包括进去。 换言之，行使权利的行为中的“权利”不仅仅是指法定权利，而且是指主体在特定的法 律状态下可以实施的任何行为，这就使得“权利”的概念失去了其最重要的特征——规范性。其次，之所以将“权利”作扩张解释，其理论基础是对罪刑法定原则作形式上的理解，反对任何形式的类推。所以排除犯罪的事由必须由刑法明文规定，没有明文规定 的所谓正当化事由不排除犯罪的成立。[6]但是，严格的罪刑法定思想已经逐步丧失影响力，而被相对的罪刑法定思想所取代。根据相对罪刑法定主义的思想，如果扩大解释或者类推有利于被告人的利益则是允许的。[7]最后，由于权利具有主体决定的自由性，所以，将被害人受到严重损害的行为是由行为人主观意志自由决定的，很难获得社会公众的认可。
第三种观点采用国家许可说。意大利学者多持这种观点，基于体育运动具有增强人民体质，奋发人民精神的作用考虑，国家允许开展类似的体育活动，是这类行为不构成犯 罪的根本原因。因此，只要遵守各种有关组织和促进这种活动的法律规章，暴力性体育 活动中造成对方伤亡的，都不存在构成犯罪的问题。换言之，由于体育运动是国家所许可的，所以，在体育运动中造成的损害是不构成犯罪的。李斯特教授也认为，以 被认为是实现国家所认可的目的的适当方法攻击他人受法律保护的利益则是合法的，不会认为构成犯罪。所以，如果体育规则得到国家的尊重，那么体育活动中造成受伤也不违法。[8]
国家许可说以国家是否许可作为是否正当化的理由，是有一定的道理。例如本来赌博行为是不正当的，但是，如果从事国家许可的彩票发行业，则不具有违法性；卖淫行为 不具有正当性，但是有的国家允许登记注册的妓女进行卖淫，也同样阻却违法性。在违 法性的判断上，存在形式违法性和实质违法性之争。形式违法性是指对法律规范的违反，而实质违法性则是追问为什么行为具有违法性，违法性的本质是什么。国家许可说具 有明显的形式违法性的特征，仅仅回答了体育竞技行为正当化的表面原因。国家许可说 过分强调了国家的意志，忽略了正当行为的社会基础。正当行为应当是与社会伦理道德一致的行为，是为社会观念认可的行为。国家许可仅仅是在规范层面上的体现。
第四种观点采用正当业务说。体育竞技中的误伤行为属于正当业务行为，是指在剧烈的体育竞赛中，运动员之间因为过失而致人伤亡的行为。正当业务说摆脱了国家主义的藩篱， 将视角转向社会，具有一定的合理性。但是，由于业务行为是指作为社会生活上的事务 (或者工作)而反复实施的，或者基于反复继续实施的意图而进行的事务。所以，将职业 运动员的比赛行为视为业务行为是妥当的，但是，对一般从事体育活动的人员而言，参 加体育竞技活动显然不是业务行为。
为了弥补这一缺陷，有学者将正当业务说的观点进行了修正，即将刑法典规定的正当业务行为作扩张解释，试图将一切的体育竞技中的伤害行为涵盖进去。例如，日本刑法 第35条规定的精神，不仅是把合乎法令的行为或者正当业务行为作为违法阻却事由，而且是根据法秩序的整体精神，广泛地把正当行为作为阻却违法性的一般原则，也可以称之为有关阻却违法性的一般规定。[9]台湾地区的洪福增教授也持相同的主张，台湾地区刑法第22条的规定，应当解释为除了可以认定为依据 业务上的正当行为外，凡是在社会通念上一般认定为正当行为的一切行为，都不构成犯罪。

但是，将正当业务行为作扩张解释其目的是为了增强正当业务行为说的解释能力，为 非职业性体育竞技中伤害行为正当化找到法律依据，其出发点是善良的，但却是画蛇添足。成文法的根本功能不在于限制权利而在于扩张权利，不在于扩展权力而在于羁束权 力。所以，构成要件应当是封闭的，不得任意扩张；但是，作为被告人辩护理由的正当 化事由却不是封闭的，并不限于法律的明文规定。刑法理论一般认为，刑法存在超法规的正当化事由，即使没有法律的明文规定，只要行为符合法律的整体精神，同样可以阻 却违法性。超法规的正当化事由与法定的正当化事由的区别在于：前者是隐性的而后者 是显性的，前者需要法官根据社会通念和良心做出谨慎的判断，而后者只需要法官依法判断即可。将正当业务行为作扩张解释的理论基础在于否认超法规正当化事由的存在， 并且由于混淆了业务行为与非业务行为的界线，削弱对真正意义上的正当业务行为的解 释力度，所以，这种主张并不足采。
第五种观点采用正当风险说。这一学说和俄罗斯的刑法典的规定密切相关，成为俄罗斯学者解决体育竞技种正当化行为的依据。根据俄罗斯刑法典41条的规定，为了达到对社会有益的目的而在正当风险的情况下，对受刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪。由于俄罗斯刑法典在修订时将正当的职业风险和经济风险改为正当风险，这表明正当风 险适用于较为广泛的领域，除了职业活动、经济活动外，它还适用于较为广泛的领域。所以，虽然正当风险主要适用于职业活动中，但是并不意味着非职业领域中排除适用正当风险条款的可能性。在日常生活中也会有某些正当风险发生，将它们排除在刑法典 第41条规定之外是不正确的。所以，体育竞技中的损害行为可以通过正当风险学说加以解释。
正当风险说强调行为虽然会给法益造成损害或者威胁，但是如果禁止该行为，则给社会带来更大的损失和不便。因此，社会容忍行为所带来的风险，并将该风险视为正当。 体育竞技所造成的风险属于正当风险，是为社会所容忍的风险。正当风险说的精神是恰 当的并值得肯定，但是不可否认，正当风险说具有一定的局限性，它是以俄罗斯刑法典的规定为基础的，而正当风险的规定在其他国家的刑法立法中比较罕见，所以，正当风 险说缺乏普适性。
第六种观点采用社会相当说。社会相当性说不主张对正当业务行为进行扩张解释，而将体育竞技行为作为具有社会相当性的超法规违法阻却事由。作为体育活动而进行的摔跤、拳击等活动，虽然不能说是业务，但是只要社会一般观念认为是正当的，就应当认 定为一般的正当行为，阻却违法性。[10]因为日常社会生活行为未必都有法律明文规定为依据，其是否合法，往往依据社会相当性进行判断，例如，拳击并非没有危险，然而，人 们认为该项活动没有违背公共安宁秩序，所以视为正当。

所谓具有社会相当性的行为，是指在社会生活中，根据历史上所形成的社会伦理秩序 而允许的行为。社会相当说将体育竞技中的损害行为作为超法规的违法阻却事由，通过证明体育竞技中损害为历史上所形成的社会伦理秩序所允许而具有正当性。由于社会相当性说具有较大的包容性，可以作为违法阻却事由的一般原理，所以在解释体育竞技行为的正当性问题上没有瑕疵。本文同意将社会相当性理论作为解释体育竞技活动中正当化行为的理论基础。
人是从动物进化而来的，因而不可避免的保留动物侵略破坏的本性。这种本性从人类诞生的那一天起，就伴随着人类。人类社会也想方设法试图消除人的动物性，但是，由 于人和社会之间存在相当的张力，社会在对个人进行强制社会化的同时，也对人的本性 做了一定的妥协。完全取消人的动物本能是不可能的，也是对人性的不尊重，是对文艺复兴以来尊重人性的历史潮流的反动。社会在对个人进行社会化的过程中，不应当完全 的“灭人欲，存天理”，而应当对人欲给予一定的疏导。社会承认并发展体育竞技活动 ，允许人们在一定的场所和一定的时间内，在遵守一定的规则的情况下相互侵害，这在某种意义上是为了满足人们动物本性的需求，是为了疏导人们被社会规范压抑的侵略本 性，这对整个社会的健康持续发展是有益的。因此，在体育竞技活动中的损害行为符合 社会的整体利益，能够为社会观念所认可，当然也就具有社会相当性。
但是，社会相当性的包容性导致了社会相当性本身成为一个模糊的概念，难以确定其内涵和外延。概念的模糊增加判断的难度和不确定性，不利于科学准确的界定体育竞技 中的正当行为。体育竞技中的正当行为具有一定特殊性和独立性，并且体育竞技中的正 当行为也可以抽象出具有共性的因素。因此，我们认为，体育竞技中的正当行为的理论基础是社会相当性理论，但是，体育竞技中的正当行为应当成为独立的正当化行为的类 型，以明确体育竞技行为中正当化行为的构成特征，便于司法适用。

二、体育竞技中正当化行为成立条件

一般而言，刑法中的正当化行为是指客观上造成了损害，但是由于该行为不具有法益侵害性，符合法秩序整体精神而不构成犯罪的行为。所以，体育竞技中的正当化行为是指在体育运动过程中客观上造成了损害，但是阻却违法性而不构成犯罪的行为。体育竞技行为只有具备以下的条件，才能获得正当性。
(一)体育竞技比赛的正当性
体育竞技中正当行为必须发生在正当的体育竞技比赛中。体育竞技比赛是否正当是判断体育竞技行为是否正当的重要标志之一。不正当的体育比赛是不可能为国家所许可， 也不可能为社会所认可，其中的竞技行为必然会违背法秩序的整体精神，造成不被容许 的风险。例如在私人之间的决斗、色情场所组织的淫秽性比赛，都不具有正当性，造成损害的行为不具有正当性。
有观点认为，比赛必须是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目，并且比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛。[11]这一观点走向了另外的一个极端，过分的限制了正当比赛的范围，不恰当的缩小了体育竞技中正当化行为的范围。我们认为，只要该比赛为社会一般观念所接受，不违背社会伦理的一般要求，不被法律明确禁止，即使法律 没有明确予以许可，同样属于正当的比赛，在其中发生的损害行为在符合其他条件的情况下，仍然可以成立正当行为。
(二)主体必须是进行体育竞技的运动员
体育竞技中正当行为的主体必须是直接进行体育竞技的运动员。在体育竞技比赛中，运动员确实面临着受伤甚至死亡的风险，但是，这种风险往往是与激烈的对抗型体育竞 技比赛共生的。如果让运动员承担所有的比赛风险并且承担可能被刑事追诉的法律风险 ，那么就不会有人愿意参与体育竞技运动，体育竞技运动自然就会萎缩并逐渐消亡。因此，将运动员比赛行为正当化是开展体育竞技运动所必须付出的代价。另外，并不是只 要取得运动员身份就获得豁免权，只有正在进行体育竞技比赛的运动员，才可以使其行 为正当化。所以，替补运动员在没有上场之前，或者运动员被替换下场之后的行为，都不可能构成体育竞技中的正当化行为。
虽然教练、裁判、观众也都是体育竞技的一个组成部分，但是，他们不是体育竞技中正当化行为的主体。首先，教练、裁判、观众并不是体育竞技比赛不可或缺的部分，缺 少了他们比赛仍然可以进行。其次，教练、裁判、观众的职责不是直接参与比赛对抗， 因此们所面临的风险要比直接参与比赛的运动员要小得多，所以没有直接参加体育竞技的教练、裁判、观众等其他人员，自然不得享有使其行为正当化的待遇，否则，会违背 分配正义，导致权利义务的失衡，丧失社会正当性。
运动员是否必须是职业运动员，理论上存在一定的争议。有的观点明确指出：职业运动员的比赛行为可以正当化，但是对非职业运动员的比赛行为是否可以正当化，则语焉不详；其基本理由为，职业运 动员经过严格的训练，掌握着一般常人所不能掌握的技巧和能力，可以有效的避免危害结果的发生；而业余运动员这方面的能力欠缺，危险发生的概率较大。所以根据比例原 则，职业运动员的比赛行为应当正当化。另外，职业运动员的社会保障措施是配套的， 可以通过保险等社会措施，将一部分的风险转嫁给社会，而业余运动员则缺乏相应的社会保障体系的保护。但是这些理由并不成立。首先，职业运动员的严格训练一方面是可 以在一定程度上减少危害结果发生的危险，但是在另一方面，职业运动员的严格训练造 就的强壮体格，恰恰增加了造成损害的风险。例如，在拳击比赛中，运动员的抗击打能力和其攻击能力是相辅相成的，所以，不能据此证明职业体育运动的危险就小于业余的 体育运动。其次，风险的转嫁主要与体育竞技损害后的赔偿问题，这是民事法律问题， 不能因为能够给予被害人足够的损害赔偿，就可以堂而皇之的非犯罪化，从而损害平等原则的贯彻。所以，另外一些观点则认为，非职业运动员的比赛行为同样可以正当化。 我们认为，非职业运动员的体育竞技行为属于正当行为。首先，业余体育竞技活动是职业体育竞技活动的基础，职业体育竞技活动的开展离不开业余体育竞技活动的普及。所 以，如果不将业余体育竞技行为正当化，就会限制业余体育竞技活动的发展，进而影响 职业体育竞技活动的发展，即使赋予职业体育竞技活动正当化的资格，也无济于事。其次，业余运动员的体育活动是被社会观念所容忍的，应当阻却犯罪。职业体育 竞技活动是以追求利润为目的的，而业余体育竞技活动是以强身健体或者单纯的娱乐为 目的，既然前者能够为社会所容忍，那么后者就更应当为社会所接受，具有社会伦理上的恰当性。而且，职业体育竞技是在业余体育竞技活动产生后才登上历史舞台的，社会 观念能够容忍职业的体育竞技活动，那么必然意味着社会观念也容忍业余体育竞技活动 。再次，如果仅仅由于职业于非职业的关系，而将一方认定合法，将另一方认定为违法，根据国人正常的生活观念是不合理的。[12]最后，强调职业体育竞技行为正当化，主要原因在于有关论者是以正当业务行为为理论依据展开论述的，而正当业务行为的“业务” ，只有职业体育竞技行为才符合条件。但是如前所述，正当业务行为理论具有一定的缺 陷，不足以解释所有的体育竞技正当化行为。
体育竞技是大众性的健康娱乐活动，一般情况下对参与者不会有年龄的限制。未成年人参与体育竞技活动是正常的社会现象。因此，未成年人参与体育竞技活动而造成他人 损害的，如果符合其他的条件，也应当予以正当化。
(三)必须要以比赛为目的
以比赛为目的是否是体育竞技中正当化行为的必要要件，存在一定的争议。有的观点认为，体育竞技中正当化行为必须是以比赛为目的；[13]而有的观点则认为，以比赛为目的不是体育竞技正当化行为的必要要件。[14]
以比赛为目的是否是体育竞技行为正当化的必要要件，涉及到对违法性本质以及违法阻却事由根据的认识。关于违法性本质，存在着法益侵害说和规范违法说的争论。法益 侵害说认为，违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁，即结果无价值。结果无价值是 从造成的损害不是法律所保护的利益而论证正当化行为的不违法性，所以对行为人的主观目的并不是结果无价值所关注的对象。如果认为违法性的本质是法益侵害，那么违法 阻却事由的根据必然采用法益衡量说，即行为之所以被正当化，是因为行为没有侵害法 益或者侵害的法益比受到保护的法益要小。在法益衡量说中，法益的衡量比较是举足轻重的，但是行为人的主观目的却是可以忽略不计的。因而在体育竞技中，行为人是否以 比赛为目的并不重要。相反，规范违反说则主张违法性的本质在于行为本身违反法规范 或者法的整体秩序，即行为无价值。行为无价值则从行为本身为整体法秩序所容忍的角度证明正当化行为的正当性。由于行为无价值理论是以目的行为论为理论基础的，所以， 行为人的主观目的是否正当，是决定行为是否能够正当化的重要因素。行为无价值的逻 辑结论是，应当从行为人的采取相关行为的目的出发，行为目的符合社会承认的共同生活目的，是行为正当化的主观依据。所以，行为人的主观目的是判断行为是否属于正当 行为的关键因素。因此，在体育竞技比赛中，行为人只有具备比赛的目的，才能够使得 造成客观危害的行为不具有违法性。
无论是法益侵害说还是规范违反说，都不可能完整全面解释违法性的本质。国外有学者提出法益侵害说和规范违反说的统一说理论，即违法性的本质在于违反国家、社会的 伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。这一理论有机地协调了法益侵害说和规范违反说的矛盾，比较科学地说明了违法性的本质，因而为我国学者所承认并接受。以结果无价值为基础，同时引入人的违法观的二元违法论是可取的。根据这一理论，行为目的正当性仍然是判断是否具有违法性的重要依据之一。采用法益侵害说 与规范违反说相统一说，自然认为违法阻却事由的根据是社会相当性说，而社会相当性的判断依据是法益的均衡性、手段的正当性、目的的正当性，目的的正当性是认定行为 具有社会相当性的重要依据。所以，在体育竞技中，行为人具有比赛的正当目的是必不可少的因素。
在我国的刑法理论体系中，更应当强调以比赛目的是体育竞技行为正当化的必要条件。主客观相统一原则是我国刑法的一项基本原则。刑法的基本原则是整部刑法的统帅， 并且贯穿刑法的始终。因此，不但要在犯罪构成理论中贯彻主客观相统一原则，而且应 当在正当化事由中贯彻主客观相统一原则。因此，行为人主观上具有比赛的目的是体育竞技中正当化行为的有机组成部分，也是体育竞技行为正当化的主观依据。如果行为人 不是出于比赛的目的，而是出于报复、泄愤等目的而伤害对手的，则行为不具有正当性，不能阻却违法性。
(四)必须遵守比赛的规则
法律不可能对社会生活的每一项事务都加以规定，法律仅仅对社会生活中最为重要的事项加以规范，所以法律的适用范围是有限的。在法律让出调整空间的情况下，由业务 规范、职业道德等其他的社会规范加以调整。这些法律以外的社会规范，只要没有违反 法律的一般原则，为社会观念所接纳，那么就属于广义上的法秩序的组成部分。对于在社会生活上反复实施的工作，如果确立了技术或者规则等行为准则的，只要按照该准则 实施的话，根本不用对各个具体行为的社会相当性进行判断，就能够类型性地判断其正 当性；在违反该准则时，就认定具有违法性。因此，体育竞技的具体规则是体育比赛必须遵循的“法律”，是判断体育竞技行为是否正当化最重要的标准。业已确定的比赛规 则是社会判断该比赛是否正当，是否予以许可的客观标准。凡是被社会认可的比赛，其 规则都体现了对运动员权益的平等保护和合理保护，比赛的规则也相应的具有社会相当性。同时业已确定的比赛规则，也是比赛双方当事人参加比赛，甘愿承受比赛风险的前 提。任何正当的比赛规则都试图将比赛的风险降到最低程度，尽可能的避免危害结果的 发生，尽可能的保护运动员的身体健康。而违背了比赛规则的行为，则造成的风险就会大大超出体育比赛参加者对参加比赛可能带来风险的预期，这种不确定的风险在某种程 度上是没有上限的，是不可能具有社会相当性的。因此，任何违反比赛规则的行为，都 不属于体育竞技中的正当化行为。
虽然违反比赛规则的行为不能成立体育竞技中的正当化行为，但是，该行为不一定就属于狭义的违法行为，更不一定是犯罪行为。因为不具有社会相当性的行为可能具有一定的社会危害性，但是，这种危害性往往尚不足以需要法律规范加以调整。
(五)必须在比赛的时间和相当的场地
体育竞技的正当化行为应当发生在比赛的过程中。如果在比赛结束后、比赛开始前或者比赛休息的过程中伤害对方，则该行为不具有正当性。例如，在比赛休息时，球员发 怒而违反规则，将球踢到对方身上而导致对方受伤的，则该行为不具有社会相当性。
另外，体育竞技的场地一般而言没有特别的限制，但是必须符合比赛的基本要求，适合比赛。通常情况下，比赛的危险性越大，对场地的要求就越严格。在日本大阪地方法院审理的一个案件中，被告人深夜在行为很少的墓地旁的路上练习空手道时，多次踢对方的胸部、腹部、背部，致使对方由于肋骨骨折造成失血过多而死亡。日本的判例认为，在不适合练习的场所进行具有危险方法和形式的练习，不具有社会相当性，不能阻却违法性。所以，比赛场地对比赛行为是否具有正当性的判断，也会产生一定的影响。
三、故意犯规行为造成损害后果的处理
如上所述，体育竞技中损害行为要正当化，必须是遵守体育竞技基本规则的行为，如果违背了基本规则，则不具有社会相当性，不能阻却违法性。但是，是否意味着所有的 违规行为而造成损害的都追究刑事责任呢?我们认为，应当区别对待。
如果不是处于比赛的目的而故意犯规的，例如由于私人恩怨而利用比赛的机会进行报复的，则按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。再如，“泰森咬耳”事件中，泰森 不具有比赛的目的，因此是应当按照故意伤害罪定罪处罚的。
如果是出于比赛的目的而故意犯规的，例如足球运动员为了阻止对手破门而从背后将其铲到在地，并致使其重伤或者死亡的情形。由于行为人是出于进行比赛的正当目的， 原则上可以不追究刑事责任。具体理由为：(1)刑法作为其他法律的保障法，只有在法 律之外的社会规范不足以规制危害行为时，才依据法律进行调整；只有在其他法律不足以抑止危害行为时，刑法才会走向前台。刑法的保障法的特征决定了刑法的谦抑性。刑 法的谦抑性是指如果能不用刑法调整的，就尽量不用刑法加以干涉；如果能够用严厉程 度较轻的刑罚制裁的，尽量适用严厉程度较轻的刑罚。在体育竞技中，尤其是职业运动中，存在大量的职业道德规范以及相应的处罚措施，一般情况下足以遏制故意违规行为 。所以原则上刑法不应当过度干涉体育竞技活动。(2)由于行为人出于比赛的正当目的 ，主观恶性相对较小，在造成同等客观危害后果的情况下，罪责较轻，可以与一般的伤害行为区别对待。(3)比赛中的违规行为往往属于体育竞技不可割裂的组成部分，违规 行为增加了比赛的刺激性和精彩程度。没有违反比赛规则行为的比赛是索然无味的，不 是真正意义上的比赛。所以，处于比赛目的的一般的违规行为具有一定的社会相当性，可以为社会观念在一定程度上接受，所以原则上不追究其刑事责任也符合社会的一般观念。
从事体育竞技运动并不能取得刑事责任的豁免权，体育竞技场也不是犯罪的避难所。虽然出于比赛目的的故意违规而造成损害的行为在予以责难的程度上轻于一般的伤害行 为，但是，并不是所有的出于比赛目的故意违规的行为都应当不追究刑事责任。我们认 为，满足以下条件，可以追究刑事责任：(1)犯规的行为严重超出了必要的限度。(2)造成了重大损害。一般的损害可以按照刑法典第13条但书的规定而不按照犯罪处理。重大 损害一般是指造成了被害人重伤或者死亡的后果。但是，不能仅仅以客观损害结果的大小作为判断是否为重大损害的唯一依据，重大损害还应当结合比赛的特点加以判断。比赛的风险越大，构成所谓的重大损害的标准就越高。
犯规行为严重超出了必要的限度并造成了重大损害的两个条件必须同时具备，才能按照犯罪处理。犯规行为虽然超出了必要的限度，但是没有造成重大的危害后果，不追究刑事责任；犯规行为没有超出必要的限度，是进行比赛中正常的犯规动作，即使造成了 重大损害，也同样不追究刑事责任。
对于需要追究刑事责任的体育竞技中的危害行为，应当按照行为人的罪过心理以及所符合的具体犯罪的犯罪构成，确定罪名。换言之，体育竞技比赛中的损害行为，如果构 成犯罪也不一定都是故意犯罪，过失犯罪也有存在的空间；在发生死亡结果时，是按照 故意杀人罪、过失致人死亡罪、还是故意伤害罪定罪处罚，还应当根据行为人对危害结果发生的主观罪过来确定。在处罚方面，由于行为人出于比赛的目的，其主观恶性相对较小，可以酌情从轻或者减轻处罚。
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[1] 体育竞技可以分为对抗型体育竞技和技巧型体育竞技。在技巧型 体育竞技中也存在正当化行为问题，但是实践中发生的多是对抗型体育竞技中的正当化行为，囿于文章篇幅，本文仅仅讨论对抗型竞技体育中正当化行为。

[2] 参见[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学 出版社1998年版，第374页。

[3] 参见林山田著：《刑法通论》(上册)，台湾大学法律系1995年修订版，第2 53页。

[4] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第181页。

[5] 参见黄京平、杜强：“被害人承诺成立要件的比较分析”，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期，第84页。

[6] 参见陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第195页。

[7] 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第51页。

[8] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年 版，第243、246页。

[9] 参见[日]福田平、大塚仁著：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第100页。

[10] 参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译 ，法律出版社2003年版，第193页。

[11] 参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第352页。

[12] 参见洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1976年版，第340页。

[13] 参见马克昌等主编：《刑法 学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第630页；王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第352页。

[14] 意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，在符合下列条件的情况下，体育竞技行为才是合法行为：(1)比赛的进行事先经过法定组织的同意；(2)参赛 人的健康符合参赛的要求；(3)造成结果的行为没有违背有关当局制定的正式比赛规则。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第159页。显然，杜里奥·帕多瓦尼教授认为，比赛目的不是体育竞技行为正当化的必备要素。

黄京平 陈鹏展

作者单位:中国人民大学

文章来源：《中国刑事法杂志》2004年第6期。