正当化事由的刑民关系初探
发布日期：2014-01-07 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《法治研究》2013年第11期
【摘要】刑法中的正当化事由是在不法类型判断基础上的违法性阻却事由，定位明确，判断严谨。民法中的正当化事由往往被混入免责事由之中，定位游离，功能弱化。要对正当化事由进行刑民关系考察，在民法上就必须切割“违法性”与“过错”。对于“明定”的正当化事由，在解释论上要尽可能消解刑民规范冲突以维护其“互通性”。就“续造”的正当化事由而言，效力局限于其被认定的法领域，并不当然在其他法领域有效。
【关键词】正当化事由；刑民关系；明定；续造；规范冲突
【写作年份】2014年
【正文】
违法性概念是应在所有的法领域统一加以理解，还是可在不同法领域个别理解，是一个极具争议的理论问题。对此，存在认为违法性判断在法秩序整体上是一元的“违法一元论”与主张不同法领域违法性判断可独自进行的“违法相对论”之争。[1]刑法与民法的关系与上述争议关涉极密，有许多很有价值的研究课题。正当化事由的刑民关系即是其中之一。例如，在我国，一方面刑法将紧急避险明文规定为正当化事由阻却了违法性，另一方面，《民法通则》又规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者承担适当的民事责任”。有学者质疑，在危险是由自然原因引起的情况下，紧急避险行为人尚有承担民事责任的可能性，那又怎么能说紧急避险是合法行为呢？[2]由此，似乎出现了刑民违法性评价的矛盾。再如，《日本刑法》第35条规定：“根据法令或者业务而实施的行为，不罚。”那么，是否只要是按照民法等其他法律相关规定作为行使权力（利）或实施业务而为的行为，就一律在刑法上能正当化？刑法还有独立考察是否将其作为刑法中的正当化事由的空间吗？这一问题的适例是：日本民法并未规定自救行为这一正当化事由，但实务中宽泛承认自力救济，刑法是否根据第35条即可将民法中的自救行为予以正当化肯认？这些问题，都值得深入研究。本文拟以分析正当化事由在刑民法域中功能与定位上的差异为基础，区分“明定”的正当化事由与“续造”的正当化事由，对各自的刑民关系尝试作一厘清，以期深化这一领域的研究。
一、正当化事由功能与定位之刑民差异性
（一）刑法中正当化事由的功能与定位
在我国刑法中，一般将正当化事由称为“排除社会危害性的行为”[3]或“排除犯罪性事由”[4]，“正当化事由”的称谓出现较晚。[5]正当化事由是定罪的反面，是一种不构成犯罪的情形，即否定意义上的定罪。可是，仅仅说正当化事由是否定犯罪成立的事由，这并未指明其本质。不具有犯罪性的行为原由很多，严格说起来，只要是不具备某一犯罪构成要件的行为，都不具有犯罪性。这一说法实际上是将所有的出罪事由全盘纳入，而正当化事由不过是出罪事由中的一种而已。同样，在我国，“严重的社会危害性”是犯罪的实质特征，“排除社会危害性的行为”之称与“排除犯罪性事由”本质上没有差异。这两种称谓均不妥当。那么，能否像德日那样，将正当化事由又称为“阻却违法性事由”？这涉及不同的犯罪构成体系。
在德日三阶层体系中，先进行构成要件符合性的判断，这也是一种违法性判断，但还不是最终的判断，只是暂时的推定；再进行违法性的判断，这一阶层，实际上就是正当化事由或者说阻却违法事由是否存在的判断，经此判断，确定最终的违法性是否存在；最后，进行有责性判断，这一阶层既有正面判断也有反面即有责性阻却事由的判断。所以，构成要件符合性与违法性阶层都是违法性判断，正当化事由定位相当明确，即在违法性阶层。称谓上，“阻却违法”也好，“正当化”也罢，实际上都是指“不违法”或“合法”，这是广泛的共识。其犯罪构成体系的支柱是“违法”与“有责”，“违法阻却事由”与“责任阻却事由”泾渭分明，定位明确。但是，在我国平面四要件体系中，没有独立的违法性要件，犯罪构成体系的支柱是“客观”与“主观”。平面体系的特点是“一存俱存、一亡俱亡”，所以，如果不能“寓居”某一要件之下，出罪事由只能在体系外定位，正当化事由游离于犯罪构成之外，必然出现犯罪构成形式化的现象。犯罪构成的形式化意味着，行为符合犯罪构成却不一定构成犯罪，这又否定了犯罪构成是犯罪成立条件的总和。这一矛盾的难以化解，是平面四要件体系的“死结”。正因为如此，阶层的体系被越来越多包括陈兴良、张明楷教授等知名学者支持。在我国，陈兴良教授还首倡了“正当化事由”之称谓。只是，在处于世纪之交的当时，阶层体系的引入还远未形成热议局面，设置独立“违法性”要件的意义也未被广泛认同，如果提倡“阻却违法事由”，显然不合时宜。这样，“正当化事由”之称谓因能回避体系上的差异而被大家接受。时至今日，即便不接受阶层体系的学者，对“正当化事由”的称谓也并不排斥。
虽然体系不同，但我国的犯罪构成同样是将一定的行为形象予以固定并规定相应的刑罚后果，一方面对已实施某种类型行为的人加以惩罚，另一方面警示他人远离这种类型的行为。因而，我国的犯罪构成作为对不法类型的描述与形象固定，也是一种不法类型，与德日三阶层体系中的构成要件具有相同的本质。[6]由此可见，无论是我国的犯罪构成还是德日的构成要件，均是不法行为类型，在进行“不法类型”这一比对形成初步的违法性判断后，再进行的都是阻却违法性即“正当化事由”的判断。所以，不管对我国现存体系是否改造，正当化事由的独立判断都是必需的。刑法中正当化事由的本质是“社会整体法益未受损害”，其承载了两个价值判断：一是某种行为侵害了刑法所保护的某种利益的负价值判断；二是此行为又维护了某种法律保护的利益的正价值判断。如果衡量的结果是正价值判断足以抵消其负价值判断，换言之，保护了更为优越或至少是同等的法益，那么，法秩序最终就会认可这种行为，该行为就能正当化。[7]
（二）民法中正当化事由的功能与定位
民法中违法性的问题主要集中在侵权法中。在德日，违法性均是侵权责任构成要件之一，而法国则并无独立的违法性要件。在我国，侵权责任法并未明示违法性要件，对此，王利明教授认为，侵权法从行为法到责任法的发展趋势否定了违法性要件，未严格区分权利和利益的制度框架也与违法性要件不相容，侵权法实际上采取了以过错吸收违法性的制度选择，在免除责任的事由规制中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。[8]如果违法性判断湮没在其他侵权责任要件中，失去独立要件的地位，那么，作为其反面的正当化事由的存在余地何在？在民法中，基本不用“正当化事由”或“阻却违法事由”的称谓。多数学者认为，违法阻却事由实际上是一个免责问题，对免责事由的解释和确定，只须依赖于法律的单独规定，而无须经由将违法确定为侵权行为构成要件的解释途径。[9]从效果上看，对于确认最终责任的承担，凭损害要件、过错要件和因果关系要件即可，独立的违法性判断并不需要，正当化事由的地位更难以得到承认。
这一点，即便是在以违法性作为侵权要件之一的国家，也表现得较为充分。如在日本，其民法第709条列举了损害的发生这一侵权行为的成立要件，即使认定存在违法行为，如果没有发生损害，实际上也不能成立侵权行为。在自力救济的场合，法官的态度是不愿卷入有无违法性的争论之中，所以一般不言及违法性的存否，而是在判决书中写明“因为没有损害，总之不成立侵权行为”。但是，在刑事裁判中，法官对类似的案件一般会作出“具有违法性，应受处罚”的判决。申言之，在侵权行为的成立要件中，即使存在欠缺哪一要件的指摘，为了避免与“侵权行为不成立”之相违的结论出现，违法性的判断也受损害是否发生的影响。如果不发生损害，违法性也是很难认定的。[10]
不仅如此，民法中并无罪刑法定之要求，所以，并不存在刑法中构成要件符合性的所谓“原则上”违法与正当化事由的所谓“例外”的不违法之分。所以，要在理论构造上达成与刑法中正当化事由的一致，恐非易事。
然而，刑法中明定有正当防卫这一正当化事由，防卫对象是“不法行为”，学界公认这里的“不法”，并不要求是刑法上的不法，民事不法、行政不法等均可。于是，当论及是否能针对某一行为实施正当防卫时，在民法上给予该行为不法与否的明确判断还是必要的。如果违法性完全湮没在其他侵权要件中，恐怕答案难以探寻。笔者注意到，德国法上的侵权责任引入了刑法学者的三阶层理论，即责任成立的第一个阶层为构成要件符合性（包括行为、侵害、因果关系三个要素），第二个阶层为违法性，第三个阶层为过错。只要侵害了《德国民法典》第823条第1款所列举的法益或权利，原则上就具备了该条文意义上的违法性，除非还有例外情况，这是所谓的“结果违法”。而在判断是否具备《德国民法典》第823条第2款、第826条意义上的违法性时，不能仅考虑损害，关键要考虑是否违反了以保护他人为目的的法律或者违反了善良风俗，即原则上将该类行为认定为合法，然后再按照一定标准在其中挑出具有违法性的例外情况，这是所谓的“行为违法”。[11]我国与法国的侵权立法都将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法，实际上单纯采取了德国立法之一部分，即“结果违法”。这种意义上的结果违法，与上述刑法中正当化事由正反法益衡量的理念完全一致。
所以，要对正当化事由进行刑民关系考察，在民法上就必须切割“违法性”与“过错”。前者是基于遭受侵害的权益性质以及行为人就该当侵害行为是否享有正当利益，对行为的客观性质所作的否定性评价，后者是对行为人疏忽或懈怠的主观状态的谴责。本文论及的正当化事由，是与前者相关的，阻却行为违法性的事由。
（三）小结
虽然中外犯罪论体系存在差异，但刑法中的正当化事由是在不法类型判断基础上的一种违法性阻却事由，其定位明确，判断受制于不法类型的认定，且在法益衡量上必须立足刑法的特点即最后手段性、谦抑性，其判断严谨。相比之下，违法性要件在民法中功能不断弱化，正当化事由难免被混入免责事由之中。不但如此，侵权法采取了“结果违法”的立法模式，将损害行为原则上认定为违法，这种判断标准相当宽松，侵权责任难免泛化。表明上看，刑民中的正当化事由均是在“原则违法”基础上的二次判断，没有什么实质区别，但刑法实行罪刑法定，不法类型边界清晰，具有极强的定型性，第一次的违法判断具有相当的收缩作用，民法则不然，为了弥补第一次违法认定宽泛的问题，正当化事由的认定会趋于宽泛。由此，隐藏了刑民正当化事由范围不一致的风险。正当防卫这种“明定”的正当化事由因正当化要件明晰，争议较易消解。可是，当并无明文规定的正当化事由时，解释论上刑民都会对正当化事由进行“续造”，因上述功能、定位上的差异所致，正当化要件难免宽严不一，能否互相肯认就成为问题。所以，需要区分“明定”的正当化事由与“续造”的正当化事由，以厘清各自的刑民关系。
二、“明定”的正当化事由之刑民互通性
所谓“明定”的正当化事由，是法律以“例外”形式肯认违法阻却所规定的事由。对此定义，可参考德国民法的两个条文进行理解。《德国民法典》第229条规定：“以自力救济为目的对他人之物进行扣押、破坏或者损毁者，或对有逃跑嫌疑的义务人进行扣留者，或对义务人抵抗其容忍义务的行为予以解除者，如果不能适时地获得官宪的救济，并且，如不及时处理则无法实现其请求权或实现具有明显困难时，其行为不违法。”该条的意蕴是，“扣押、破坏或者损毁他人之物”、“扣留义务人”等行为原则上都是违法的，只有在符合该条规定要件的情况下，这些原则上违法的行为才能“例外”的适法。该条即是典型的“明定”的正当化事由。再对比《德国民法典》第859条第2款和第3款的规定。“以不法之私力侵夺他人占有之动产的，占有人可以强力在加害人所在现场或者在追踪加害人时夺回其物。以不法之私力侵夺他人占有的不动产的，占有人可以于侵夺后立即排除加害人而恢复占有”，这种占有恢复权，就不是以“例外”形式加以规定的。因为在立法者看来，“即时”进行的占有恢复本身就不是违法而是适法的，所以谈不上在原则违法基础上还有“例外”。但对刑法而言，因为分则中规定的都是行为定型，这些定型原则上都是违法的，所以无论总则还是分则规定的相关阻却违法事由，都属于“例外”意义上的，当然属于“明定”的正当化事由。
对于明定的正当化事由，无论是刑法上明定还是民法上明定，从政策论上讲，如果在某一法领域被昭示从而阻却了违法性，却被其他法作为违法行为对待，那么，该正当化事由的“明定”就没有起到鼓励、支持国民如此而为的作用，也就没有人考虑去实施这种允许的行为了。所以，如果立法者积极地肯认某种正当化事由，那么，就有必要在不同法领域获得一致认可。对于明定的正当化事由，必须承认，其在刑民法中具有互通性，即彼此认同。这一点，需要在解释论中贯彻。
在我国，刑法中明定的正当化事由只有正当防卫与紧急避险两种，民法相关立法较晚，基本对刑法规定予以沿用，明定的正当化事由也仅此两种，不过，民法对其要件并无规定，对此可参照刑法。对于正当防卫，刑民规定完全一致，没有解释论上的冲突。但是，《民法通则》、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）[12]、《侵权责任法》（以下简称《侵权法》）关于紧急避险的规定之间存在差异，正是这种差异，形成了学界的论战。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者承担适当的民事责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”《侵权法》第31条的规定只有一处与上述不同，即将第2句中的“承担适当的民事责任”改为“给予适当补偿”。《民通意见》第156条则规定；“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”从司法解释的角度讲，《民通意见》第156条完全超脱于《民法通则》第129条，规定紧急避险人不承担民事责任，这已经不是“解释”而是“造法”了。这种做法显然不足取，但这并非本文所关切。从承担责任的角度看，《侵权法》与《民通意见》有一点相同，即均规定紧急避险人不承担责任，只不过前者规定紧急避险人可能需要补偿，后者则规定由受益人补偿；只有《民法通则》规定了紧急避险人可能需要承担适当的民事责任。如果按照《民法通则》的解释，紧急避险在民法上可能违法，针对该紧急避险实施的防卫行为符合相关要件就可构成刑法上的正当防卫，因为正当防卫的对象可以是民法上的违法行为。于是，房子的主人可以对为了躲避野狗追赶而毁坏围墙逃入其家的人实施防卫；但对为了逃避强盗追赶而毁坏围墙逃入其家的人则不能进行正当防卫。那么，被野狗追赶的人即使被狗咬也毫无办法，这种结论显然不能被接受。刑法之所以肯认紧急避险是正当化事山，是因为所保护的利益超过了（或至少等于）所侵害的利益，在上述场合是“身体”超过了“围墙的所有权与主人的居住权”，那么，阻止实现优越的利益就是不妥当的。所以，无论怎样，刑法上的紧急避险在民法中都阻却了违法性，这就是所谓“互通性”。为了贯彻这种互通性，就必须在解释论上寻求刑民的统一理解，而“补偿”并无违法性意义，所以无论是让紧急避险人还是受益人补偿，都未肯定紧急避险的民事违法性，也就避免了解释论上的矛盾。
相比之下，日本刑民法关于正当防卫、紧急避险的立法冲突要错综复杂许多。《日本刑法》第36条规定的是正当防卫，该条第1款规定，对于紧迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已实施的行为，不处罚；第2款规定，超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。第37条规定了紧急避险：“为了避免对自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的现实危险，不得已而实施的场合，在其所造成的损害没有超过意图避免的损害的程度的场合，不处罚。但是，超过该种程度的行为，根据情节，可以减轻或者免除处罚。”《日本民法》中正当防卫、紧急避险的规定在第720条。该条第1款规定：“针对他人的不法行为，为了防卫自己或者第三人的权利，不得已而实施加害行为的人，不承担损害赔偿的责任。但是，被害人可以对实施不法行为的人请求损害赔偿。”第2款规定：“前款规定准用于为避免由于他人的物而引起的紧迫危险而损坏该物的场合。”从相互关系看，存在如下刑民冲突：（1）对第三人实施的加害行为在民法中被认定为正当防卫，但在刑法中是紧急避险的问题。（2）在危险来自于他人合法行为的场合，在民法上既不是紧急避险，也不是正当防卫，但在刑法上可能成立紧急避险。（3）民法中的紧急避险仅限于为避免由于他人的物产生的紧迫危险而损坏该物的情形，刑法的紧急避险却包括了由人造成的危险，危险原因不限于他人的物，范围明显宽于民法。对于冲突（1），因为无论是正当防卫还是紧急避险，都是能完全合法化的正当化事由，所以违法性判断上是一致的，这一冲突只是呈现表面化而已。就（2）的情形，如果在刑法中成立紧急避险，那么，这种正当化效果必然适用于民法，虽然在民法中不属于明定的正当化事由，但可以在解释论上作为后文所言“续造”的正当化事由对待。在情形（3）中，会产生符合刑法紧急避险但不符合民法第720条等问题，如为了逃避狗的追赶而损坏围墙进入邻家时，虽然在刑法中成立紧急避险，但在民法中并非如此，这时，就需要将所谓的对房子主人的“赔偿”解释为“补偿”，以保持违法性评价的一致。
立法冲突中最难以应对的，是刑民要件不－致的情形。根据《日本刑法》第37条，紧急避险有“所造成的损害没有超过意图避免的损害的程度”的法益均衡性要求，但《日本民法》第720条第2款并未明文要求法益的均衡。要件规定不一致，直接导致正当化事由成立范围的差异。如何在解释论上加以应对？笔者认为，可能存在两种方式：一种是肯认对物防卫，即将针对他人之物的损坏行为作为刑法中的正当防卫，[13]而刑法中的正当防卫也强调所保护的法益与所侵害的法益不能显著不均衡，因此《日本民法》第720条第2款也不是完全不要求法益的均衡。只是，这一方式存在的固有问题是：民法上的紧急避险要件与刑法上的正当防卫要件不可能完全同一，这一“瓶颈”难以突破。另一种当然是对《日本民法》第720条第2款进行限制解释，要求所保护的利益与因避险行为所损害的利益必须保持某种程度的均衡，并且，能够采取其他适当手段的场合就不成立紧急避险。该见解甚至已是日本民法学界的通说。[14]
综上，对于明定的正当化事由，因其直接以立法形式宣示于国民，具有强烈的鼓励、支持功能，在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性，在应对不同法领域立法冲突时，应在解释论上予以消除，以切实保证其功能的实现。这就是所谓明定正当化事由的“互通性”。
三、“续造”的正当化事由之刑民局限性
“续造”是指解释的赓续。[15]本文借用之，指并未超越法律的续造，即法律内的续造。因为牵涉利益衡量，与明定的正当化事由不同，其并非立法直接昭示，而是要通过解释论予以肯认，在法律并未明定正当化要件的情况下，需要法官“法内造法”。司法中的利益衡量，则有作为方法的利益衡量和作为方法论的利益衡量论之分。前者为德国的利益法学派所主张，认为利益衡量是一种作为补充法律漏洞的方法，即透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，以此为标准衡量具体案件中的利益冲突，在尽可能不损害法的安定性的前提下，谋求裁判的妥当性。后者为日本民法学者加藤一郎和星野英一所倡导，强调决定裁判的实质因素不是法律构成，而是法律之外的、对案件事实中冲突利益的比较衡量后所得出的决断。作为方法的利益衡量和作为方法论的利益衡量论在产生背景、衡量标准、衡量立场、对法律漏洞的认识以及填充漏洞的方法、法律论证风格上存在重大区别。[16]本文所谓“续造”，指的是作为方法的利益衡量。
例如，上述《德国民法典》第859条第2款和第3款关于占有恢复权的规定，在民法中可能认为行为完全没有任何损害，谈不上原则上违法，进而没有考虑正当化事由的余地，但在刑法中可以认为行为侵害了财产罪的法益（占有），只是可以作为违法阻却即正当化事由合法化。笔者认为，对于续造的正当化事由，只是在其认定的法领域具有效力，在其他法领域并非当然有效，是否有效取决于其他法领域根据自身目的进行的解释。这就是续造的正当化事由在各自法领域的局限性。
《日本刑法》第35条规定：“根据法令或者业务而实施的行为，不罚。”我国台湾地区“刑法”第21条也有类似规定：“依法令的行为，不罚。”对于这类规定的性质，学界存在争议。有的认为其属于法定的正当化事由，有的将其视为超法规的下当化事由的解释路径。此处笔者倾向于在后一观点意义上理解。表面上看，这一规定是法律明定的，但其只是指明了一种正当化事由的适用原则，并未创设具体的正当化事由，更无任何正当化要件的规定，显著不同于对正当防卫、紧急避险的规定。该规定旨在说明，当其他法领域存在有关正当化事由或提示行为可能阻却违法时，刑法上可以考虑将其作为正当化事由。对于其他法领域已有明确规定的正当化事由，即明定的正当化事由，刑法应直接肯认，如《德国民法典》第229条的规定，这在上文已讨论过。对于其他法领域只是提示时，该行为既可能被其他法领域作为正当化事由，也可能被刑法认定。这就是所谓“续造”的正当化事由了。退一步说，即便没有类似日本与我国台湾地区的这种规定，也不意味着刑法可以无视其他法领域的相关规定。所以，严格地说，上述规定只是提示性的注意规定。
又如，《美国统一商法典》第9编第503条规定；“除非另有约定，债务不履行时担保权人有权取得担保标的物的占有。只要不损害公平稳定的社会秩序，担保权人无需依赖司法程序即可取得担保物的占有，当然也不妨碍其依靠司法程序。”这涉及的是民法中行使权利[17]是否能作为刑法中的正当化事由的问题，在刑法解释论上具有典型意义。笔者认为，此时，刑法本身的目的性考量是第一位的，在平行法领域没有哪一种违法内涵是绝对优先考量或判断的，其他法领域的相关规定充其量只能为刑法参考而非具有强制的压倒性优势，反过来，刑法是否将其作为正当化事由也只是在刑法领域有效，对其他法领域并无绝对效力。即，“续造”的正当化事由具有法域“局限性”。就自力救济来说，各国民法都或多或少进行了规定。而且，因为不能肯定侵权责任中的损害要件，所以宽泛地承认行为的正当性。但就刑法而言，财产罪的法益有既存财产秩序维持的一面，不可能如民法那般宽泛地认定正当化事由，因此，只有具备紧急性等要件，方可作为自救行为正当化。对于“根据法令或者业务而实施的行为，不罚”，不是僵硬地理解，即民法既然肯定是正当权利，那么刑法上就必须作为正当化事由，而是说民法上有相关规定只是为刑法在认定上提供了相应的法律依据，有考虑为止当化事由的余地，至于是否最终肯认，还是需要进行刑法自身的目的性考量。对此，山口厚教授指出：刑法上的违法性，首先在构成要件方面表现出来，即，欠缺构成要件该当性的行为，据此即不违法，这是因为，只有在构成要件内部所规定的法益侵害或其危险才能为处罚奠定基础。在判断构成要件的行为是否阻却违法性时，仅仅要考虑的是，这种行为是否能够对构成要件内部所规定的法益侵害或其危险予以扬弃（中性化），该行为在刑法之外的法域被禁止这一点，即便能够奠定在该法域中制裁该行为的基础，在判断刑法上的违法性阻却时，也是没有意义或者说不能考虑的。[18]
反过来说，是否“不是根据法令或者业务而实施的行为”，在刑法上就没有正当化的空间？也不一定。专断的医疗行为是一适例。本来，为了将医疗行为作为业务行为的一种予以正当化，就需要满足：医学的适应性即维持患者生命、健康所必要；医术的正当性即医疗行为与医术的基准一致；医疗主体是医生；患者的同意或者推定的同意。没有得到患者同意而实施的即是“专断的医疗行为”。就医事法而言，当然规定了医疗行为应得到患者同意，医生负有说明义务就是当然的前提。显然，专断的医疗行为并非“根据法令而实施”，那么，如果手术成功，刑法上医生是否会被追究故意伤害罪的刑事责任？从刑法谦抑角度出发，在患者同意这种微妙问题上，正面介入刑事制裁也有问题。作为医疗行为的身体伤害，从医学适应性和医术的正当性来看，属于更好地维持患者的身体利益，患者的同意要件必须缓和，效果范围也应广泛地加以理解。尤其是，在将有关病情以及手术效果都详细说明反而会坏事的场合，基于德行的干涉原理，就要避免这种说明。[19]可见，即便对于专断的医疗行为这种“不是根据法令或者业务而实施的行为”，刑法上也不是没有正当化的可能。“民法的规定不是只有民法学者才能解释，刑法学者也可以按照自身的立场进行解释”。[20]此言可谓一语中的。
再如，一个获得仅具有限制行为能力的少年同意的毁损财产行为，由于民法上要求被害人必须具有完全的行为能力始具承诺能力，因此，该获得同意的毁损行为，在民法上仍是违法的，行为人要承担损害赔偿责任；然而，刑法上的承诺能力，按照被害人心智成熟能力认定，与民法上的行为能力无关，因此，该获得同意的毁损行为可能因被害人承诺而阻却违法。假设被害人是心智成熟的少年，则会出现同一毁损行为民法违法而刑法因具备被害人同意这一正当化事由而合法的局面。此时，刑法认定为存在正当化事由，不可能对民法产生制约作用，民法不可能放弃其“保护未成年人利益”这一旨趣而“屈就”于刑法；刑法也不会置“尊重被害人最大具体利益的追求与被害人的自主利益”而不顾依从于民法。“被害人同意”这一续造的正当化事由只是在刑法中有效，民法不可能认同。
综上，对于续造的正当化事由，因其并非立法直接昭示，而是依赖于不同法领域根据自身目的性考量解释而生，而不同法领域旨趣不一、关注行为的角度不完全一致，效果上自不可互通，只在其被认定的法领域当然具有效力，至于能否被其他法领域肯认，则完全取决于其他法领域的解释论。
【作者简介】
王骏，单位系浙江大学。
【注释】
[1]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第213～214页。 [2]参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第19～20页。
[3]参见高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第196页。
[4]参见高铭暄：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第272页。
[5]参见陈兴良：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第3期，第25页。
[6]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3期，第134页
[7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第189页。
[8]参见王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，载《中外法学》2012年第1期，第5页。
[9]参见郑永宽：违法性之于侵权行为的构成，江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第144页。
[10]参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第259页。
[11]参见李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期，第83页。
[12]《民通意见》在属性上当然不是立法，但在我国实务中与民法通则能起同样作用，可视为“准立法”。
[13]当物的主人存在过错的场合当然可以作为正当防卫，此处论及的是除此之外的情形。
[14]同注[10]，第294页。
[15]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
[16]参见张利春：《关于利益衡量的两种知识—兼行比较德国、日本的民法解释学》，载《法制与社会发展》2006年第5期，第113～114页。
[17]必须指出的是，我国民法中罕见肯认直接进行自力救济的规定。代表性的物权法第三章也只是赋予权利人“请求权”。可见，民法对放开自力救济颇为忌惮。这种立法对刑法认定自救行为也会产生紧缩效应。
[18]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第178页。
[19]同注[1]，第63页。
[20]参见[日]山口厚等：《理论刑法学的最前线Ⅱ 》，岩波书店2006年版，第55页。
