受财和职务之间形成不正当对价关系是
       受贿罪的本质要求（上）
   —— 一份为被告人涉嫌受贿犯罪所做的二审辩护词
编者 杨振夏

按语：
   本律师接受一位涉嫌受贿犯罪被告人的委托，作为二审的辩护人，经过阅卷后，认为被告人在担任局长期间所受现金中的15多万元不应作为受贿总额；而一审法院并没有对此笔被告人是否具有据为己有或是否用于公务活动的用途予以明确认定，仅仅以赃款的去向并不影响受贿罪的认定，从而错误加重了对被告人的量刑；本律师认为一审法院没有准确把握对《中华人民共和国刑法》第388条和《中华人民共和国刑法》总则及相关司法解释的关于受贿罪的本质涵义即受财和职务之间形成不正当的对价关系，具有非法占有他人财物的目的的理解从而做出错误判决，与刑法的“以事实为根据”的原则及罪刑法定和罪责相适应的基本原则相违背。现将辩护词发表如下，与朋友们相互切磋，不妥之处，敬请批评指正。


辩 护 词
审判长，审判员：
河南青剑律师事务所接受被告人李XX的委托，指派我作为其受贿一案的二审的辩护人。本人经过会见被告人、查阅一审案卷、结合刚刚的法庭调查，现就是否能够认定被告人吴新民构成自首与能否把用与公务开支部分从其所谓的受贿总额扣除，及被告人所谓的犯罪主观构成与社会危害方面，依据有关事实和法律规定，发表辩护意见如下：
一、一审法院对被告人所接受原来包村村干部、原籍所在村干部的现金的主观目的，并没有明确予以认定，从而加重对被告人吴新民的惩罚，是不恰当的。因为：其一，前提是：被告人接受请托人即各村委会的现金的主观动机、目的并不是非法据为己有。被告人因过去曾在XX市XX镇包村及籍贯也是XX镇，认识XX镇各村支部书记和村委会主任。在2006年起，XX市在全区开始进行农村饮水项目安全改造和南水北调移民及村镇道路建设。因项目是由XX省政府相关部门直接审定批准后，划拨相应的建设资金。XX市XX镇各村村委会根据ＸＸ市委、政府的会议精神，开始积极向省市县相关部门争取建设项目。XX市XX镇等村委会支部书记和主任经过集体研究：为便于更好争取到建设项目与资金，与现实社会各机关团体一样，想方设法本集体争取相应的建设项目与建设资金。被告人就是在这个前提下，被动接受上述村委会的请托人到省里相关单位跑项目在请托人主动为之的情况下而收受请托人的现金，且绝大部分现金是用于跑项目开支。其二，被告人接受请托人即各村委会的现金的主观动机、目的与《中华人民共和国刑法》第388条关于受贿罪的主观构成要件不相符。《中华人民共和国刑法》第388条及《中华人民共和国刑法》总则关于受贿罪的主观方面表现为直接故意，受贿罪的犯罪的主观构成要件方面的故意至少包含以下内容：从认识因素上看，受贿犯罪行为人主观上应对以下几方面的内容有具体的认识：对“权钱交易”关系的明知，即明知其职务行为与所得财物之间存在一定的因果关系和对价性，他人给予财物是因其为之谋取利益或是期望通过其职务行为而从中获取利益；从受贿犯罪故意的意志因素来看，表现为行为人为了获取贿赂，在上述认识因素的基础上，仍然决意为之。在这种犯罪主观故意的支配下，实施了索取或收受财物的行为。行为人的犯罪动机、目的是为获取贿赂非法据为己有。而在本案中，被告人并不是利用担任本局的副书记、局长职务之便利索贿或收受贿赂，仅仅出于同乡及过去工作过地方的故友，接受其款物，仅仅是利用工作关系到省级政府相关部门进行协调活动争取建设项目，且所接受的款物基本用于其协调活动。据此可以明确认定被告人不具有受贿罪的主观故意。如果认定被告人此行为是犯罪，那么，现在全国上上下下跑步进京争取项目的行为又该如何解释。其三，相关证人的证言从生活经验逻辑法则也间接印证了被告人不具有受贿罪的主观故意。首先，当时的市主管付市长证实：“我在任副市长证明，于2010年5月至2011年5月分管移民工作，曾与市有关领导和移民局领导一起陪同、接待、宴请过省有关部门领导和专家，但我没有直接向这些领导和专家送过礼，移民局向这些领导和专家有过表示，具体情况我记不清楚。”（详见补充侦察卷第8页）。其次，作为被告人当时的司机XX也在一审庭审过程中当庭做证：他经常开车送被告人去郑州市多次送礼，其中有玉器挂件和现金，现金是用信封装着的，所送单位是省水利管理部门和移民管理部门。二位证人证言也直接或间接证明了被告人利用请托人送的现金其主要目的是争取项目计划与项目资金（送礼的目的及效果的详细情况另行附表如后）。客观上也证明了被告人向省有关人员送礼是经过主管领导同意或默认的。其四，被告人对所谓的赃款的用途或去向的供述从生活逻辑经验法则也间接或直接证实了其不具有索贿或受贿的犯罪的直接或间接故意。被告人在市纪委、检察院、一审法院均对所接受请托人的资金的使用情况予以说明，虽然这些部门没有把被告人的这些说明情况予以附卷或认定。但是辩护人在会见被告人时，被告人对所接受现金的使用情况、使用时间、使用地点、使用方式等等符合生活逻辑经验法则的说明，足以说明被告人在内心深处的的确确是接受请托人的请托，把请托人所送的现金用于请托人所希望之目的，实实在在地印证了被告人在接受请托人所送现金之时就是用于跑项目，争取项目资金的主观目的，并不存在非法据为己有的主观目的。被告人多次到省里跑项目过程中及迎接省工作组的三次检查过程中的开支均有市的主管付市长陪同或者事先向主管付市长进行过汇报。案发后，相关领导及相关人员对被告人多次到省里跑项目过程中及迎接省工作组的三次检查过程中带有礼品予以证实，但是，这些证人可能出于自身保护或请托因素考虑，对被告人是否亲自把礼品及现金送到相关人员手里模棱两可，是可以理解的。但是，从被告人向一审法院提交的送礼明细单的逻辑性来看，是真实的。