受财和职务之间形成不正当对价关系是
       受贿罪的本质要求（下）
   —— 一份为被告人涉嫌受贿犯罪所做的二审辩护词
编者 杨振夏 

二、各村委会的项目建设以项目资金的落实到位及项目建成，也客观印证了被告人所接受请托人现金，是用于请托人之事的；被告人并没有非法占有的主观动机与目的。客观上，被告人利用请托人送的钱，的确为其家乡小石桥村和原来所包的村即和寨村争取了饮水工程项目。并且，使移民局获得省政府奖励20万元，移民工程的建设管理单位获得年度先进单位；这是其一；其二，村委会和部分村支书的出具证明和证言也印证了当时请托的目的是委托被告人到省政府跑项目、要资金。
三、行贿人ＸＸ的证言存在虚假，且部分钱属于人情往来，不宜作为赃款。XX声称在2007年在办公室给被告人2万元，实际是1万元；2007年阴历8月15日到被告人家中送的5000元，不是1万元；2008年春节前送的3000元，不是1万元；2009年五一节被告人女儿在ＸＸ市国际饭店举行婚礼，送的2000元，不是5000元，且被告人在XX儿子结婚之时回礼2000元，此笔现金应当属于人情往来，不能作为赃款处理。ＸＸ村委会XX所说的于2008年4月在Ｘ镇汽车站送被告人1万元，不存在。
四、受贿罪的前提为受财和职务形成一定的不正当对价关系，其本质为具有非法占有他人财物的主观故意；一审法院没有对被告人在所受现金中的15多万元是否具有据为己有或是否用于公务活动的用途予以明确认定，仅仅以赃款的去向并不影响受贿罪的认定，从而加重了对被告人的量刑，与符合刑法的“以事实为根据”的原则及罪刑法定和罪责相适应的基本原则相违背。因为：其一，按照《中华人民共和国刑法》第388条和《中华人民共和国刑法》总则及相关司法解释的规定，不能得知：受贿罪的本质是被告人所受财物和其所担任的职务之间存在不正当的对价关系，具有利用职务之便利条件不行贿人的财物非法占为己有的故意。而本案的被告人对其中的15余万元并不存在这种故意。其二，被告人的供述无论是从生活经验法则还是从法律逻辑，均足以证明纪委所认定的18.8万元其中的15余万元是被告人到省政府相关部门协调资金或用于省政府相关部门到ＸＸ市检查工作时开支了；而被告在纪委审查阶段，因各种原因，主动退回所谓的20.55万元赃款，明显有损刑法所规定“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，也严重背离了刑法所规定的罪刑法定和罪责相适应的基本原则。
    五、被告人在纪委传唤、审查过程中，无论出于何种原因，能够如实坦白其的收受请托人现金的行为，宜认定为自首，对其从轻减轻惩罚，更能够彰显刑法的社会教育作用。因为：一是，被告人在2012年7月11日被传唤到纪委后，经过详细回忆，于2012年7月18日以前已全部如实交代了全部犯罪行为，并于2012年8月份以前已全部退出受贿款20.55万元；而司法机关的立案时间是2012年9月5日，其刑事拘留时间也是2012年9月5日。以上情况检察院反贪局于2012年10月26日出具书面情况说明予以认定。二是，按照最高人民法院1998年8号文《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“罪行尚未被司法机关发觉，仅形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问，教育后，主动交代自己的罪行的，是自首”及最高人民法院2010年60号文《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”属自动归案的规定的立法本义，不难看出，对犯罪嫌疑人尚未被采取司法措施的或者一般性排查询问的，如果犯罪嫌疑人能够主动如实交代自己的犯罪行为的，说明犯罪嫌疑人的主观恶性不深，应按照自首或者自动归案，给予从宽处理，符合刑法的功能之一即刑法的社会教育作用。结合本案被告人的情况来看，被告人在纪委传唤期间尚未采取司法措施之前，已经主动如实坦白自己的全部罪行，并且已退回全部受贿赃款。其行为符合刑法的立法本义，建议二审法院本着惩前毖后、治病救人的原则，不作为犯罪处理比较为妥。
    六、中共ＸＸ市纪委及检察院在询问被告人及其证人过程中存在不当方法，属于非法获取证据，应当依法予以排除。辩护人在核实相关证据时，被告人向辩护人反复陈述：中共XX市纪委办理案件人员对被告人如实供述接受各村的款物是受其各村支部书记的请托到省级政府相关部门协调争取相关建设项目且款物基本用于在协调活动过程，而办案人员对此不予理睬；而纪委、检察院均回避此问题；并且，纪委主管办案人员诱导被告人在收受现金方面的询问笔录上签字后退回所谓的赃款后即不再追究，可当被告人主动交代全部收受的现金的询问笔录上签字后并退回所谓的20.55万元赃款后，纪委主管办案人员并没有对其赃款的去向给予答复；随之提请检察院逮捕。反而，用利诱、恐吓等非法行为逼迫被告人承认收受款物而不管收受款物的目的与去向的笔录上面签字画押；这是其一。其二，在检察院提起公诉前去询问被告人之时，被告人再次阐明上述问题，而检察院公诉人员对被告人讲明：你先把已收的18.8万元签字了，你所说的其他情况我们回去会认真研究，但公诉人员在法庭审理过程中并没有对被告人接受18.8万元的动机及去向给予说明。其三，据被告人家属及相关人员反映：纪委在向证人取证的过程中，采取扣留证人在办案地点长达几天，而证人大多为村支书，证人出于对自身各种因素的考虑，被迫出具相关证言。因此，辩护人认为纪委违反实事求是的原则，应按照刑事诉讼法第54条之规定予以排除。
    综上所述，辩护人认为;被告人收受请托人的现金，其主观目的是帮助请托人到市、省相关部门争取建设项目，每一次向省相关部门送礼均向卧龙区主管领导汇报过，并且，送礼的对象及数额均确定；事发后，被告人已向纪委退回20.55万元；由此看来，被告人跑项目所花掉的15余万元不符合受贿罪犯罪构成的主观方面，应当依法不予认定，这是其一。其二，纪委及法院认定被告人受贿总额18.8万元，而被告人向纪委退回20.55万元，并且，被告人为请托人争取项目支出15万元多；那么，一审法院仍然以18.8万元对被告人量刑，明显存在违反刑法规定罪责相适应及罪刑法定的基本原则，也明显存在违反法律价值的公平正义的基本原则。总之，一审法院没有准确把握对《中华人民共和国刑法》第388条和《中华人民共和国刑法》总则及相关司法解释的关于受贿罪的本质涵义即受财和职务之间形成不正当的对价关系，具有非法占有他人财物的目的的理解，从而做出不恰当的判决。因此，建议贵院对被告人在协调项目活动所花费部分的犯罪主观构成予以充分考虑，对被告人的违规行为和事发后被告人真诚的悔过态度予以充分考虑，应从轻在三年以下予以量刑，以体现刑法罪刑法定和罪责相适应的基本原则，充分彰显法律价值的公平正义，让被告人心服口服接受法律的惩罚，真正的彰显刑法的社会教育的目的。
此致
ＸＸ市中级人民法院。
辩护人：杨振夏 律师
                              河南青剑律师事务所
2013年6月14日