挪用公款罪中的共同犯罪问题
发布日期：2004-08-03 文章来源： 互联网
一、基本案情
被告人白某，某农行信贷科科长，国家工作人员。被告人冯某，个体户。白、冯系中学同学，曾有过恋爱关系。被告人黄某，某农行出纳员，非国家工作人员。
1998年1月12日，冯某因欠下赌债，对方逼债甚急，虽找到白某，假称其经营的小商店急需一笔资金周转，要白通过农贷形式帮其贷款5000元。因冯不具备申请农业贷款的条件，白无法帮其办理。但白又碍于旧情，不忍让冯失望，遂从自己保管的农贷款中拿出5000元借给冯，并告诉冯，此款是向别人借的，必须在十日内归还。冯拿到这笔钱后，又取赌博，赢得20000元，还去赌债后，尚余15000元，便于借款后的第三天如数归还了白5000元。
1998年2月16日，被告人冯某因缺少赌资，又去欺骗白某说，他联系好了一批货转手倒卖便可赚万元以上，但尚欠8000元货款未能凑足，要求白再给借8000元，并表示半月后一定归还。白见前次借款冯很讲信用，便准备再次给冯某解一时之困。这次，白明确告诉冯：“事实上，上次的5000元钱，就是我从公款中取出的。这次，我信任你，再从公款中借8000元给你，但你一定要在半月内归还。否则，我将被连累。”冯说：“你尽管放心，我一定即使归还。”后白从公款中又取出8000元给冯，冯将此款用于赌博全部输掉，无法归还。白连连催冯还款，冯均编造借口搪塞。
后来，被告人冯某起了赖帐不还的歹念，并决定“干脆害人就害到底”。于是，在3月15日白再次向其催款时，冯又编造借口，要求白再挪用10000公款给他周转，并信誓旦旦地向白保证到3月25一定连旧债一起还清。此时，白认为自己已没有太多的选择余地，只得抱着希望冯到时能守信的幻想，于3月18日再次从公款中挪用10000元借给冯。冯在骗得这笔公款时，于3月20日携款潜逃。
3月底，被告人黄某知悉了被告人白某挪用公款的事实，便以此为要挟，要求白也帮他挪用12000公款归还其所欠赌债，否则即向有关部门告发白的犯罪事实。白出于无奈，只得答应黄。黄遂化名王某某，以农贷的形式挪用了12000元公款，白在贷款合同上欠了字。
4月初，某农行核帐时，被告人白某、冯某、黄某案发。[①]
二、疑难问题
在本案中，被告人白某、冯某、黄某共挪用了四次公款。对这四笔公款，能否追究有关被告人共同挪用公款的罪责，争议很大：（1）第一笔5000元公款。有人认为，被告人冯某编造口实，非法取得公款并用于赌博；被告人白某利用其职务便利，擅自将公款借给被告人冯某使用，因而二人已构成共同的挪用公款罪。有人则认为，对被告人冯某而言，其虽然在客观上非法使用了公款，但他在主观上不知该款系被告人白某利用职务便利挪用的公款，因而其缺乏挪用公款的故意，更不存在与被告人白某共同挪用公款的故意，因而不能与白构成共同的挪用公款罪，也不存在构成其他犯罪的可能；对被告人白某来说，她的确利用职务便利挪用了这笔公款，且这笔公款被被告人冯某用于赌博之非法活动，但由于她因受冯欺骗，并不知道这笔公款的用途，而以为冯是将之用于合法的经营活动，因而白的这一次挪用公款行为应属于“营利活动型”挪用公款行为，但因所挪用的数额尚未达到法定之“数额较大”的标准，所以其行为既不能构成单独的挪用公款罪，也不能与被告人冯某一起构成共同的挪用公款罪。（2）第二笔公款8000元。有人认为，被告人白某、冯某虽然都有挪用公款的故意，但因他们挪用公款的各自用意不同，因而不存在挪用公款的共同故意，不构成共同的挪用公款罪；有人则认为，被告人白某、冯某对挪用的公款的用途虽然认识不一致，但在挪用公款上，他们仍存在无可否认的共同认识和意志，换言之，他们仍存在挪用公款的共同故意，只是，因为被告人白某的行为从客观方面看尚不具备挪用公款罪的构成条件（其挪用公款用于营利活动的数额尚未达到10000元之法定标准），因而，冯某不能与白某构成共同的挪用公款罪。对被告人冯某能否单独构成挪用也有不一致的认识。有人认为，冯某的行为不能单独构成挪用公款罪，理由是他不具备挪用公款罪的主体要件；有人则认为，冯某的行为可以构成挪用公款罪，他成立的是挪用公款罪的间接正犯。（3）第三笔公款10000元。有人认为，对这笔挪用款，应当由被告人白某、冯某共同以挪用公款罪承担刑事责任；有人则认为，应当依白、冯二人的行为各自的主客观特征的不同分别以挪用公款罪、诈骗罪追究他们的刑事责任。（4）第四笔公款12000元。对这笔公款，应当由被告人白某、黄某共同承担刑事责任，对此，不存在什么疑议。但是，应当以何种罪名追究他们的刑事责任呢？有人认为，对白、黄二人都应定挪用公款罪；有人认为，对白、黄二人都应定挪用资金罪；还有人则认为，对白、黄应当分别定挪用公款罪和挪用资金罪。
上述争论的出现，在根本上是因对下列问题的不一致认识所引发的：（1）使用人在什么条件下可以成为挪用人的共犯？（2）使用人隐瞒了公款的实际用途的，使用人与不知情挪用人能否成立共同犯罪？（3）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同挪用本单位资金的，应当如何定性？
三、具体研讨
（一）关于挪用公款罪共同犯罪的理论分析
实践中，挪用公款罪常常以共同犯罪的形态出现，这类案件，无论是与单独的挪用公款罪相比，还是与其他犯罪的共同犯罪形态相比，都更具复杂性，有必要就一些已经存在纷争和可能会出现分歧的理论、实务问题进行专门、深入地探讨。
1.挪用公款给他人使用的案件是大量存在的，使用人在什么情况下才能与挪用人一起构成共同犯罪？
为论述方便，我们先假定挪用人、使用人都为一人。
考量挪用人与使用人的行为是否构成共同犯罪，仍然要坚持以刑法总则关于共同犯罪的规定以及刑法理论关于共同犯罪的一般理论作指导。具体说来：
（1）就主体要件来说，首先，共同犯罪的成立以存在两个以上的犯罪人为条件。如果某一危害社会的结果虽是由二人的行为造成的，但其中一人因不具有刑事责任能力等原因不构成犯罪，则谈不上共同犯罪的问题。具体到挪用公款案件，如果挪用人或使用人中有一人因为某种原因尚不构成犯罪（在使用人对挪用人隐瞒公款的真实用途的情况下，由于其挪用性质不同，构成犯罪的具体条件有异，就有可能出现这一现象），则不能认为二者存在共同“犯罪”问题。比如，使用人本是想用公款从事非法活动，为博得挪用人的同情，顺利取得公款，却向挪用人谎称是为了结婚、买房等原因而急需钱用。后者因受蒙蔽，挪用了1万元公款给其“应急”。后来，使用人因从非法活动中获了利，在三个月内，便偿还了这1万元钱。在该案中，因挪用人不知道使用人是用公款进行非法活动，而是以为他将公款用于生活消费，因此，对挪用人，只能考虑其行为是否满足“超期未还型”挪用公款罪的构成条件。而从案情来看，因挪用人挪用公款的时间尚不足三个月，其行为显然尚不构成犯罪。相应地，他也就无法与使用人一起构成“共同犯罪”。
问题是，挪用人的行为尚不构成犯罪，而使用人为非国家工作人员，此时，能否单独追究使用人挪用公款罪的刑事责任呢？我们认为可以。在我们看来，此种情形实质属于一种比较特殊的间接正犯。所谓间接正犯，又称间接实行犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，而由间接正犯对其所通过的中介所实施的行为完全承担刑事责任。[②]间接正犯的基本特征是，利用不为罪或不发生共同犯罪人的第三人实行犯罪。虽然我国刑法对间接正犯没有明文规定，但根据我国刑法理论，间接正犯是一种客观存在的犯罪现象，应依法承担刑事责任。一般认为，间接正犯具有以下几种表现形式：一是利用不具有刑事责任能力的人为工具实施犯罪；二是利用他人的无罪过行为实施犯罪；三是利用他人的合法行为实施犯罪；四是利用他人的过失行为实施犯罪；五是利用有故意的工具[即被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的（无目的有故意的工具），或者缺乏身份犯中的特定身份（无身份有故意的工具）]实施犯罪。[③]上述情形中的使用人的行为，虽然不在间接正犯的典型表现形式之列，但仍然符合间接正犯的基本特征，即他利用了不构成犯罪的挪用人实行了犯罪（这实际上与妇女教唆或者帮助不满14周岁的男子强奸很类似）。因此，可以而且应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
其次，根据通行的共同犯罪理论，有所谓有身份者影响无身份者的定罪的原理，亦即，对某一以具有特定身份的主体为要件的犯罪来说，不具有该特定身份者虽不能单独构成该罪，但可以成为与有此身份者共同构成该罪，成为该罪的组织犯、教唆犯或帮助犯。这一理论也得到了司法实务的认可和支持。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日）（下简称《解释》）第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”显然，该《解释》中的“使用人”既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。在挪用公款给非国家工作人员使用的情况下，解决使用人刑事责任，应当按照上述理论和司法解释办理。
最后，我国刑法典虽尚未明确规定单位与自然人、单位与单位可以构成共同犯罪，但在刑法理论上和司法实务中，均已承认上二者可以成立共同犯罪。根据最高人民法院2001年9月18日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第1条、第2条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的”，或者，“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的”，[④]均属于挪用公款归个人使用，均可以构成挪用公款罪。这样，既便使用人是不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业或者其他具有法人资格的单位，如果其与挪用人存在共谋，指使或者参与策划取得挪用款时，就有可能构成自然人与单位共同实施的挪用公款罪（在同时具备挪用公款罪之其他构成条件的情况下）。对于这类较为特殊的共同挪用公款犯罪，仍然应当按照刑法总则有关共同犯罪的规定处理。
（2）就客观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是二个以上的人具有共同犯罪的行为，如果没有共同的犯罪行为，则谈不上共同犯罪的成立。那么，挪用公款罪的客观方面的危害行为是什么呢？“挪用公款归个人使用”之中的“归个人使用”是否是挪用公款罪的客观方面要件行为呢？对这一问题，历来存在两种截然不同的看法。一种意见认为，“归个人使用”也是挪用公款罪客观方面要件行为的一部分，它与“挪用公款”一起共同构成完整的挪用公款罪的客观方面要件行为；另一种意见则认为，“归个人使用”不是挪用公款罪客观方面要件行为，而是该罪主观方面的要件，挪用公款罪的客观方面要件行为仅包括“挪用公款”。正确认识这一问题，事关重大：一方面，这关系到挪用公款罪共同犯罪的成立标准问题，具体说来，如果持上述第一种观点，那么，只要行为人实际“使用”了公款，即使他没有参与“挪用公款”（既没有“挪用公款”或者组织、教唆、帮助“挪用公款”的行为，也没有这种故意），也可以与他人共同构成挪用公款罪；如果持上述第二种观点，那么，即使“使用”了公款，如果没有“挪用公款”，也没有组织、教唆、帮助他人挪用公款，则不能构成挪用公款罪的共犯。另一方面，这也关系到挪用公款罪之既、未遂的判定标准问题，具体说来，持上述第一种观点的学者一般认为，只有挪动并实际挪用了公款的，才构成挪用公款罪既遂，如果是挪而未用，即在挪动公款后尚未使用公款的，只能构成挪用公款罪未遂；持上述第二种观点的学者则认为，挪用公款罪的既遂，并不以公款是否已被实际使用，而是以公款的占有权是否已被非法转移为标志，申言之，即使是挪而未用的，仍然应当认为已构成既遂的挪用公款罪，而不能认为是挪用公款罪未遂。那么，上述两种观点，到底应以哪一种为当呢？我们赞同后一种观点。理由是：其一，若将“归个人使用”当作挪用公款罪的客观方面要件，则不利于保护公款的合法所有权，有放纵犯罪之嫌。体现在：一旦公款被非法挪动，即公款的占有权被行为人非法转移到自己或他人手中，此时，公款的占有权、使用权、收益权就已经遭到实际侵害，危害结果即已发生，至于公款是否已被实际使用，对此毫无影响。因此，若认为“使用”是挪用公款罪的客观方面要件行为，若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪犯罪既遂的标志，则不利于保护公款的合法占有权、使用权和收益权，有轻纵犯罪之嫌。其二，若认为使用行为是本罪客观方面的一个要件行为，若以公款被实际使用作为挪用公款罪既遂的标准，将意味着一旦使用人使用或准备使用公款，不论其事先有未与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，只要他明知该款是由挪用人挪占的，都将要与挪用人构成共同犯罪。而这显然与《解释》第8条的规定不符。
综上，我们认为，在挪用公款给他人使用的情况下，如果使用人没有实施组织、教唆、帮助挪用人挪动公款，或者没有与他一起实施挪动公款的行为，则不能仅仅因为他使用了公款就认定其与挪用人构成共同犯罪。
此处还需对《解释》第8条的理解与适用略作说明。《解释》第8条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”应当认为上述规定只是一种提示性的规定，它并没有穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况。申言之，不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，并且指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才能对之以挪用公款罪共犯论处。在某些案件中，使用人与挪用人可能在事先并无共谋过程，但只要其在挪用人非法占有公款的过程中发挥了一定作用，二者又有心理联结的，则都能论之以挪用公款罪的共犯。
其次，共同犯罪有简单共同犯罪与复杂共同犯罪之分。前者是指共同犯罪人之间不存在分工，各共同犯罪人都直接实行某一犯罪构成客观要件行为的共同犯罪；后者是指各犯罪人之间存在分工的共同犯罪，即其中有的人实施实行行为，有的人实施组织行为，有的人实施教唆行为，有的人实施帮助行为。在挪用公款给他人使用的情况下，如果挪用人与使用人分别都是一人，则他们所构成的肯定是复杂共同犯罪而不可能是简单共同犯罪。理由是，挪用公款罪的客观方面要件行为只是利用职务上的便利，非法挪占公款的行为，而不包括使用行为。由此可以得知，在挪用公款给他人使用的案件中，如果挪用人与使用人分别为一人，则实行犯必定是挪用人，使用人只能以教唆犯或者帮助犯的身份出现。当然，如果存在挪用公款的犯罪集团，则使用人还可能以组织犯的面目出现。弄清这一点，对准确地划定各犯罪人承担刑事责任的范围、确定其责任的轻重，有着重要意义。
最后，在共同犯罪中，各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互配合、相互联系，形成一个有机的犯罪活动整体，每个人的行为都是犯罪行为有机体的一部分，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。具体到挪用公款罪，在挪用公款给他人使用的情况下，如果挪用人与使用人分别为一人，则挪用人之挪用的实行行为与使用人的教唆行为或帮助行为都是犯罪行为有机体的组成部分，与侵害公款占有权、使用权、收益权之危害结果之间都有因果关系。对此，需要特别注意的是，切记不能以使用人使用公款的实际数额来认定他的犯罪数额。因为，对使用人而言，他的犯罪行为并不是使用行为，而是他教唆、帮助挪用人挪用公款的行为，所以，应当以他教唆、帮助挪用人挪用公款的数额作为他的犯罪数额。比如，在实践中，有这样一种案件：使用人与挪用人谋划挪用10万元公款，后挪用人如约挪占了10万元公款。但在挪占后，挪用人为了单独取得对其中部分公款的使用权，当使用人要求取得使用这10万元钱时，挪用人却欺骗他说，“没弄到那么多，只弄来3万元。”使用人信以为真。在该案中，就不能将3万元即使用人实际使用的数额作为其犯罪数额，而应当以他与挪用人事先约定的挪用数额作为其犯罪的数额。
（3）就主观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是各共同犯罪人之间具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中，挪用人与使用人之间的共同犯罪故意的认定十分复杂，必须谨慎从事：
其一，如果使用人不知道其所使用的款项是挪用人挪占的公款，则对使用人，谈不上有挪用公款的故意，更谈不上有与挪用人共同挪用公款的故意，不能以挪用公款罪论之。
其二，即使使用人知道他所使用的是挪用人挪占的公款，如果在事先他与挪用人之间无共同的挪占公款的故意，则对之也不能以挪用公款罪的共犯论处。上文已经指出，挪用公款之客观的要件行为仅限于挪占行为，使用行为不属于其构成要件的内容。相应地，就主观方面而言，使用人与挪用人之挪用公款的共同犯罪故意也只能限于挪占公款的故意，如果二者在挪占公款之前、之中不存在共同犯意，则即使事后使用人明知其所使用的是挪用人挪占的公款，仍然不能认为他们之间有共同犯罪故意，仍然不能成立共同犯罪。
其三，如果使用人与挪用人虽存在共同故意，但二者对公款的将来用途有不同的认识，能否认为他们有共同的犯罪故意，进而认定其成立共同犯罪呢？比如，甲本是为了进行赌博等非法活动而教唆乙挪用公款，却向乙谎称是为了从事合法的经营活动。甲、乙是否有共同的挪用公款的故意、能否构成共同的挪用公款罪？对之，理论上与实践中都尚有不同看法。有一种观点认为，在上述情形中，使用人与挪用人的动机、目的存在很大差异，二者的故意内容不同，不能认定为共同的犯罪故意。[⑤]这种观点值得商榷。理由是：一方面，在挪用公款罪中，犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪占。至于公款的使用，则属于犯罪目的的范畴，不属于犯罪故意的内容。换言之，即使使用人与挪用人对挪占公款的预期用途有不一样的认识和意图，但仍然不能影响其共同的挪占公款故意的成立。另一方面，从犯罪的目的要件来看，挪占公款罪的犯罪目的是“归个人使用”。申言之，只要不是出于归公共使用的目的而挪占公款的，均可认定已具备挪用公款罪的犯罪目的。至于行为人到底意图如何使用，则不属于犯罪构成要件的内容。因此，在上述情形中，尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识，但仍然不能否认其共同故意、共同目的的成立。当然，他们是这一共同故意、共同目的是否就是共同犯罪故意、共同犯罪目的，则还要在进一步考察他们各自的行为要件的基础上方能确认。比如，使用人为了进行非法活动，挪用人以为他是用于合法的生活消费，二者共同策划，挪用了1万元公款。10日后归还了这笔公款。在该案中，使用人与挪用人便不存在共同犯罪故意、共同犯罪目的，而只能认为他们有共同故意、共同目的。因为按照案情，挪用人的行为尚未能充足挪用公款罪的客观要件，尚不能构成犯罪。假如将上述案件的情节略作改动，设使用人在3个月以后方归还1万元公款，则因使用人、挪用人的行为都符合了挪用公款罪客观方面的构成要件，当然就可以认定他们有共同的犯罪故意和共同的犯罪目的。
另外，需要注意共同挪用公款案件中的“实行过限”现象。在共同犯罪理论中，所谓实行过限（又称共同犯罪中的过剩行为），是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下，根据主客观相统一原则，应当由实行过限行为的人单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为则不负刑事责任。[⑥]在挪用公款归个人使用的案件中，也存在实行过限的问题。比如，使用人与挪用人共谋，由后者利用其职务上的便利，挪用10万元公款归其使用。后来，挪用人挪用了30万元公款。在该案中，使用人与挪用人的共同犯罪故意仅限于当初约定的10万元公款，而超出此部分的20万元款项，则是由挪用人超出共同犯罪故意、出于其自己单独的犯意挪用所得，对该部分犯罪数额，就应当由挪用人单独承担刑事责任，而不能要求使用人也对其负责。需要注意的是，如果使用人与挪用人之间的共同故意的范围并不明确，亦即二人只是约定要挪用公款，但对到底挪用多少公款并无明确约定，则不论事后挪用人挪用数额如何，均不能认为其行为超出了共同犯罪的故意。比如，使用人对挪用人说，“最近股市行情不错，不如弄点公款来炒股”。后来，挪用人挪用得100万元公款交给使用人。使用人十分吃惊，说：“怎么一下子弄了这么多。”在该案中，虽然挪用数额之巨“出于了使用人的意料”，但可以仍然可以认为，这是为其当初与挪用人之间的不明确的犯罪故意所包容的，因此，他对全部挪用款都应当承担相应的刑事责任。
2.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同挪用本单位资金的，应当如何定性？
在公司、企业或者其他单位中，存在着国家工作人员与非国家工作人员相勾结共同挪用本单位资金的情况。从犯罪人之间的分工看，这类犯罪有三种不同类型：一是国家工作人员组织、教唆或者帮助非国家工作人员，由后者利用职务上的便利，挪用本单位资金；二是非国家工作人员组织、教唆或者帮助国家工作人员，由后者利用职务上的便利，挪用本单位资金；三是国家工作人员与非国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同挪用本单位资金。这三种情形，都属于共同犯罪，这在理论上已不存在什么争议，也早已为我国司法实践所肯定。但是，应当如何确定其犯罪性质呢？目前，对之尚无明确的有权解释。从理论上分析：
（1）上述第一、二种情形实质在性质上具有类似性，亦即都属于所谓“无身份者组织、教唆、帮助有身份者实施真正身份犯”的共同犯罪。因为，就上述第一种情形来说，国家工作人员的身份在共同犯罪中并未发挥作用，其实质与普通公民（无身份者）组织、教唆、帮助单位中的非国家工作人员（有身份者）挪用本单位资金无异；类似地，在上述第二种情形中，非国家工作人员主管、经手、管理本单位资金的身份在共同犯罪中也未发挥作用，其实质与普通公民（无身份者）组织、教唆、帮助单位中的国家工作人员（有身份者）挪用本单位资金无异。
无身份者组织、教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的共同犯罪，在实践中较为常见。比如，我们通常所说的“内外勾结进行贪污或者盗窃活动”、“女性教唆、帮助男性强奸”等均属此类。
对于无身份者组织、教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的共同犯罪的定性，在理论上有不同的看法，主要有以下两种较有代表性的观点：
一种观点认为，这类犯罪的性质应以主犯犯罪的基本特征为根据来认定。比如，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》曾规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”这一司法解释显然是在上述观点的影响下作出的。
另一种观点认为，这类犯罪的性质应以有身份的实行犯犯罪的基本特征来认定。持这种观点的学者认为，前一种观点完全失当，主要表现在以下几点：第一，所谓共同犯罪中的主犯，是就犯罪人在共同犯罪中的作用而言的，对此我国刑法有明确的规定。确认主犯的意义，主要在于量刑而不在于定罪。第二，如果案件中从共同犯罪人的作用上看应为主犯者为二人以上，而且其中既有有身份者，又有无身份者，此时应定为何罪，就发生了困难。第三，如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，前者系主犯，依前述观点把案件定为盗窃罪，显然就歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实，既有悖于共同犯罪关于共同故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了特殊主体对定罪的应有作用。第四，按照前述观点，必将造成对同种案件定罪量刑不一致的混乱局面。而若按有身份的实行犯犯罪的基本特征对上述犯罪的性质作出认定，则上述缺陷皆可消除。这种观点目前较有影响力，并得到了最新立法与司法解释的支持。比如，新刑法典第382条第3款规定，与国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条也是以其为理论根据的。
我们也赞同上述第二种观点。对这类案件，之所以要按有身份者的犯罪性质定罪，最重要的原因，是因为无身份者与有身份者共同犯罪时，其犯罪的实施，从客观方面看，利用了有身份者的身份和便利；从主观方面看，有利用有身份者身份和便利实施特定身份犯罪的故意，因此，其犯罪性质就发生了实质性变化，其犯罪行为就与有身份者的犯罪行为联成了一个密不可分的有机整体。
因此，根据这种观点，对公司、企业或者其他单位中国家工作人员组织、教唆或者帮助该单位中的非国家工作人员，由后者利用职务上的便利，挪用本单位资金的，应当对所有共同犯罪人都定以挪用资金罪；对公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员组织、教唆或者帮助该单位中的国家工作人员，由后者利用职务上的便利，挪用本单位资金，应当对所有共同犯罪人都定以挪用公款罪。
（2）上述第三种情形，即公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同挪用本单位资金的，与前二种情形在性质上有明显区别，表现在：在这类犯罪中，各个犯罪人都有一定的身份，且其身份在共同犯罪中都发挥了作用，并有相应的罪名对之进行调整（若是国家工作人员，可以挪用公款罪论处；若是非国家工作人员，可以挪用资金罪论处）。
对这种情形应当如何定性，目前在理论界尚鲜有进行研究者。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》曾对类似这种情形的共同犯罪的定性作出了规定。该解释第3条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”若按上述规定的精神，对上述情形，也应按照主犯的犯罪性质定罪，即若国家工作人员是主犯的，则全案以挪用公款罪论；若非国家工作人员是主犯的，则全案应定为挪用资金罪。
但是，我们认为，上述解释的合理性是有待商榷的。前文对于以主犯性质认定无身份者与有身份者共同犯真正身份犯的犯罪的性质的批判，对之也完全适用，亦即，在这种情形中，采取以主犯犯罪性质为标准，认定共同犯罪性质的观点和做法，也存在错解主犯在共同犯罪之定罪量刑中的作用和意义、导致定罪困难（如果存在数个主犯，其中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，该怎样定罪？）、造成定罪量刑上执法的不协调和不统一等缺陷。
我们认为，在上述情形中，实际存在想象竞合犯的问题。体现在，在上述情形中，两类犯罪人（国家工作人员和非国家工作人员）的身份在共同犯罪中，彼此、交互地发生了影响。体现在：对于挪用公款罪来说，公司、企业或者其他单位中的国家工作人员属于有身份者，该单位中的非国家工作人员属于无身份者，而按照有身份者影响无身份者的定罪的原理，各共同犯罪人的行为都符合挪用公款罪的特征；对于挪用资金罪来说，则是相反，公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员属于有身份者，该单位中的国家工作人员则属于无身份者，同样地，按照有身份者得影响无身份者的定罪的原理，各个共同犯罪人的行为都符合挪用资金罪的特征。可见，在上述情形的共同犯罪中，各犯罪人的行为既符合挪用公款罪的特征，又符合挪用资金罪的特征，属于“一行为触犯数罪名”的想象竞合犯。又因为挪用公款罪的处刑要重于挪用资金罪，因此，按照想象竞合犯的“从一重处理”的规则，对全案应以挪用公款罪论处。[⑦]
（二）对所举案例的定性分析
在本案中，被告人白某先后三次将公款挪给被告人冯某使用，并帮助被告人黄某挪用了一次公款：（1）对第一次的5000元公款，白是以向他人借款的名义给冯的。就白来讲她是故意将自己保管的公款挪给他人使用，应当认定她有挪用公款的故意；但就冯而言，他不知道白借给他的是公款，在事先也没有要求白为他挪用公款，因此，对这笔挪用款，白、冯二人不存在共同的挪用故意，不可能构成共同犯罪，而应由白单独承担相应的责任。（2）对第二次的8000元公款，白明确告诉冯，这是公款，要限期归还，因此，就这笔公款来说，白、冯二人都是明知是公款而加以挪用，因此，应当认定二人已具有挪用公款的共同故意。但是，由于白、冯二人对公款的用途认识不一致，即白以为冯是为了用于营利活动，而实质上白是为了从事赌博之非法活动，因此，他们各自的行为性质又有所不同，构成犯罪的条件有一定的差异：白某的行为应当认定为属于营利活动型挪用公款行为，由于其挪用数额尚未达到法定之“较大”（1万元）的标准，因此，她的这一次挪用行为尚不足单独构成挪用公款罪；至于冯某，其行为则应当属于非法活动型挪用公款的行为，由于其挪用公款的数额已超过有关司法解释规定的最低标准（5000元），因此，其行为已构成挪用公款罪。共同犯罪是以存在共同的犯罪行为、共同犯罪人为前提的，在这次挪用中，仅有冯一人的行为构成犯罪，因此，仍然不能构成共同犯罪。对此，需要略加说明。我们在前面已经指出，挪用人的行为尚不构成犯罪，而使用人为非国家工作人员，也可以单独追究使用人挪用公款罪的刑事责任呢，这属于刑法理论上的间接正犯。申言之，在这次挪用中，被告人白某的行为虽尚未构成犯罪，但这并不意味着冯某的行为就不能构成犯罪。（3）对第三次的公款10000元，被告人白某与被告人冯某不存在共同的挪用公款故意和行为，不存在构成共同的挪用公款罪的问题。因为，从案情来看，被告人白某并不知道被告人冯某根本不打算归还这笔挪用款，她是因为受了冯的欺骗，才将这笔公款挪给冯“使用”的，因此，对被告人白某而言，从主客观方面看，其行为符合挪用公款的特征，应当单独追究其挪用公款的责任；而被告人冯某唆使被告人梁某挪用这笔公款，本意并不仅在于取得对其非法使用权，而是为了永久地非法占有之，因此，他的这次行为属于以诈骗方法非法占有公共财物的行为，应当以诈骗罪追究其相应的刑事责任。（4）对第四次的公款12000元，因为，被告人黄某不具有国家工作人员身份，而他在这次挪用活动中居于主犯地位，表现为他胁迫具有国家工作人员身份的被告人白某帮助其挪用其所在单位资金，因此，按2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”之规定的精神，应当以共同的挪用资金罪追究被告人白某和被告人黄某的刑事责任。但是，正如我们在上文所指出的那样，《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》之上述规定本身，在合理性上还有待反思，我们认为，对这笔公款，较为正确的做法应当是以共同挪用公款罪，而不是共同的挪用资金罪，追究被告人白某和被告人黄某的刑事责任。
在上述论述的基础上，让我们再来分析以下本案三被告人各自的刑事责任的具体承担。我们认为，本案之三被告人各自所应承担的刑事责任如下：
（1）被告人白某。白先后四次单独或伙同他人挪用公款，属于“多次挪用公款”。按照《解释》第4条的规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。累计白四次的挪用公款的数额为5000+8000+10000+12000=25000元；这四笔公款，均用于，或在白某看来是用于营利活动，故应以“营利活动型”挪用公款罪的构成条件来衡量其行为是否已构成挪用公款罪，并决定其刑罚的适用。而根据刑法典第384条和《解释》的有关规定，对“营利活动型”挪用公款罪，只有挪用数额的要求，即要求挪用公款的数额在10000元以上，没有挪用时间的限制，因此，综合被告人白某的四次挪用公款的行为看，其已构成挪用公款罪。[⑧]
（2）被告人冯某。对涉案的第一笔公款5000元，被告人冯某并不知是被告人白某挪用而来，而以为其是白从他处借得，故冯使用这笔款项的行为不构成任何犯罪。对第二笔公款8000，则是冯与白共同挪用，但因白不知冯是将该款用于赌博，而是以为冯是用于营利活动，故白不能与冯构成共同犯罪，应追究冯单独的“非法活动型”挪用公款罪的刑事责任。对第三次挪用公款，则应单独追究冯诈骗罪的刑事责任。综上，对本案之被告人冯某，应当依法以（“非法活动型”）挪用公款罪和诈骗罪实行并罚。
（3）被告人黄某。被告人黄某胁迫被告人白某与其共同挪用了涉案的第四笔公款，即12000元公款，并将之用于归还赌债，故应当按“非法活动型”挪用公款罪（挪用数额为12000元）的主犯追究其相应的刑事责任。
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*中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。
[①] 参见伍柳村主编：《贪污罪挪用公款罪个案研究》，四川大学出版社1992年版，第249页。为论述方便，案中某些事实情节已略作改动。
[②] 参见《中国刑法词典》编委会编：《中国刑法词典》，学林出版社1988年版，第325页。
[③] 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第490-497页。
[④] 应当指出的是，在我们看来，上述《解释》之第2条的规定本身，即“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用”，似有不当的扩大解释之嫌。该规定将挪用人的主观动机-是否系为谋取个人利益-作为界定其挪用对象之客观属性-是否属于“个人”-的标准，无论如何都是难以说通的。本文重在就挪用公款之共同犯罪的司法实务问题进行研讨，因此不拟在这一问题上过多论述。
[⑤] 参见伍柳村主编：《贪污罪挪用公款罪个案研究》，四川大学出版社1992年版，第253页。
[⑥] 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第381-382页。
[⑦] 对公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，也应依这种方法处理，即应一律以贪污罪定性。
[⑧] 在具体追究被告人白某的刑事责任时，是应当直接累计其四次挪用公款的数额，并根据该数额决定其相应刑罚幅度，然后再考虑其在第四次挪用中（与被告人黄某共同实施）所处的胁从地位，予以相应从宽；还是应当先分别计算其单独挪用的数额和共同挪用的数额处以相应刑罚，然后再按同种数罪并罚，还是一个需要进一步深入研究的问题。
