黄京平（以下简称黄）：从共同犯罪与身份犯的竞合情况来看，情况复杂。我们可以从实践中一个简单的案例出发来分析：银行内工作人员与银行外人员内外勾结违法发放贷款，银行外人员实施的是伪造印章类行为，对银行内工作人员按照违法发放贷款罪论处，但对银行外协助伪造印章的行为人按照伪造印章罪处理还是按照违法发放贷款罪论处，存在争议。司法实践中，某些司法机关回避对违法发放贷款罪是否故意犯罪的判断，直接规定在违法发放贷款案件中伪造印章的，按照伪造印章罪论处。
蒋熙辉（以下简称蒋）：违法发放贷款罪是故意犯罪还是过失犯罪？我认为是故意犯罪。司法机关没有对罪名的主观故意予以关注，这种回避理论争议的做法是否妥当，姑且不讲，假定违法发放贷款罪为故意犯罪，是否银行外协助伪造印章的行为人应按照违法发放贷款罪论处？
黄：问题在于：对于类似于实施伪造印章行为的行为人，是一种帮助行为，是一种非身份犯；他们能否附从于共同犯罪中的身份犯定罪，也就是说，按照违法发放贷款罪论处？我国刑法总则中并没有规定，分则和司法解释中对具体罪名存在相关规定，比如：刑法第三百八十二条第三款规定，与前两款所列人员（国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处；又如：１９９８年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第８条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。对于这些存在相应的立法和司法解释作为依据的情形，司法机关对非身份犯按照身份犯构成的犯罪论处，这没有问题。但是，对于没有相应的立法和司法解释作为依据，司法机关对非身份犯按照身份犯的犯罪进行认定没有把握。
蒋：实际上，这取决于法官如何看待立法规定、司法解释和学理解释的关系。在立法规定、司法解释没有规定的情形下，这是留给司法人员自由裁量的空间，留给学理解释的研究空间。不知你是否留意到在司法过程中，司法人员对立法规定和司法解释是否有一种依赖？
黄：确实存在这种情况。以共同犯罪为例，某些司法官便认为身份犯与非身份犯构成共同犯罪以立法规定和司法解释（包括会议纪要等准司法解释）为前提。这是一种误读。举一个非常浅显的例子，强奸罪为身份犯，强奸罪实行行为中的奸淫行为只能由男性实施，即要求犯罪主体具有男性的自然身份，刑法并没有规定强奸罪中女性可以作为共犯，司法认定中同样对女性构成强奸罪共犯没有异议。
蒋：一般对于非身份犯按照身份犯构成的罪名予以认定没有问题。但立法或者司法解释中对具有特定身份者实施帮助主行为的无特定身份者犯罪的，也有规定按照无特定身份者构成的犯罪认定的，比如，１９９８年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。又如，２００２年全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释规定：被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，对国家机关工作人员以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。在我看来，这是一种具有特定身份者按照无特定身份者的犯罪定罪的情形。
黄：你所提到的情形在１９９７年刑法中也有规定，比如，刑法第一百九十八条第四款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。具有特定身份与无特定身份者是否构成共同犯罪并不需要立法规定或司法解释，至于如何定罪，这取决于立法中犯罪的主行为的性质和行为人对犯罪结果的原因力。保险诈骗罪中，投保人、被保险人、受益人是一种法定身份，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人为无特定身份者，实施帮助行为按照保险诈骗罪论处。但是，需要注意的还有一种情况，就是合谋骗保的问题，比如车险承保，甲借乙车，开车出去后撞车损坏，损失数万元，发现乙并未投保，通过丙（保险公司工作人员）合谋开一个保单，实现赔付。丙为稳定客户，与甲倒签保险合同，实现赔付。此案按照保险诈骗罪还是普通诈骗罪论处，存在争议。分析保险诈骗罪的构成，行为人并没有实施五种法定行为方式之一（故意虚构保险标的，对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，编造未曾发生的保险事故，故意造成财产损失的保险事故，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病），按照保险诈骗罪论处客观行为方式上有问题。从行为的主要性质来看，虽然就保险工作人员而言，有职务侵占的性质，但基本性质为普通诈骗，对具有特定身份的保险公司工作人员应当根据无特定身份者构成的犯罪即以普通诈骗罪论处。
蒋：我以为，具有特定身份者与无特定身份者构成共同犯罪如何定罪，并不一定绝对按照特定身份者构成的犯罪予以认定，而是按照行为的主要性质加以判断。司法实践中有一个问题，就是对具有不同特定身份的行为人实施共同犯罪的如何处理？比如，立法对国家工作人员规定贪污罪，而对公司、企业工作人员规定职务侵占罪。对于混合所有制企业中的国家工作人员和企业工作人员共同实施犯罪的，如何认定？２０００年最高人民法院《关于审理贪污、侵占职务案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。问题在于：主犯如何认定同样是一个问题。在我看来，能否同样从行为性质出发，判断构成何种犯罪主要是从行为的性质即行为利用的职务便利主要是国家工作人员的还是公司、企业工作人员的。至于无法判断行为性质归属的，更倾向于认定为更特定身份者构成的犯罪。比如，最高人民法院２００３年在重庆召开的全国法院审理经济法犯罪案件座谈会纪要中表明，（国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定）司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
黄：从以上分析可见，共同犯罪中身份并没有位阶之分，并不等于说无特定身份者一定要按特定身份者构成的犯罪论处，也不等于说特定身份者要按更为特定身份者构成的犯罪论处。定罪的标准是行为的性质，犯罪主体的身份会影响定罪，但在共同犯罪中更要倾注心力地判断行为性质。而且，无特定身份者与具有特定身份者构成犯罪并不需要法律的明文规定，司法实践中认为一定要法有明文规定的才按照共同犯罪认定的做法是违背刑法总则规定，置刑法理论于不顾的。
中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所法学博士 蒋熙辉
