刑法第382条第2款规定:“与前两款所列人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”也就是说:不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但在这一规定的理解上和司法实践中，众说纷纭，做法不一。由于贪污犯罪主体要求的特殊性，所以在同一贪污案件中共同犯罪人不同的主体身份加深了对这一类型共同犯罪定性分析的难度。是否所有的行为人与国家工作人员相勾结，利用了国家工作人员的职务便利，共同将公共财物(或本单位财物)非法占为己有的，均以贪污罪论处或均按照主犯的犯罪性质定罪？笔者认为不能一概而论，应视情况的不同，加以具体分析。对于同一单位的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物的，应以贪污罪共犯论处，这一点理论界和司法机关均无异议。但对于国家工作人员与本单位之外的其他人勾结(内外勾结)，利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物的行为，以及在同一单位中非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的行为的定性问题，无论在理论界还是在司法实践中均有颇多歧义。
一、关于内外勾结利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物行为的定性问题。
在我国，理论界对内外勾结利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物行为的定性问题争议较大。一种观点认为，应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中，如果一案有两个以上实行犯，而其行为分别符合不同犯罪构成时，则依个人行为所触犯的罪名分别定罪。这种观点实际上忽略了非国家工作人员与国家工作人员均系利用该国家工作人员职务便利实施犯罪这一基本特征。在非国家工作人员与国家工作人员共同成为职务犯罪实行犯的情况下，共同利用国家工作人员职务便利实施犯罪这一特殊行为，就将两者的行为联成了一个整体，从而使非国家工作人员的行为具有了国家工作人员犯罪的属性，因此，对二者分别定罪的观点难以成立。另一种观点认为，应以共同犯罪中主犯的犯罪基本特征定性。这种观点曾一度在司法解释中得到采纳，如两高1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中明确规定:内外勾结贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其主犯的基本特征定罪，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污。同案中不具有主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用了职务上的便利应以盗窃罪的共犯论处。这种观点在理论上也有其值得商榷之处。刑法上之所以划分主从犯是为了解决量刑问题而不是为了解决定罪问题。确定主从犯的前提是共同犯罪的性质已被一认定，逻辑顺序十分明确，因此，以主从犯的量刑反过来逆向决定共同犯罪的性质难免有逻辑倒置之感。并且，用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案性质的依据，在案件有两个主犯时，必然产生以哪个主犯的行为性质确定全案性质的难题。
因此笔者认为，对于内外勾结侵吞公共财产的应一律以贪污罪共犯论处。因为：第一，在国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利实施犯罪时，两者的犯罪行为具有明显的整体性特征。整体性特征在这里体现为，在客观上，共同犯罪人均实施了利用国家工作人员职务便利，侵吞公共财产的行为，因此其共同犯罪行为就具有了明显的某种身份犯的犯罪特征，同时在主观上，各共同犯罪人又都具有利用国家工作人员职务便利的共同认识和意志，那么，整个犯罪行为当然也就具有了国家工作人员职务犯罪的主客观特征，其犯罪性质当然也就属于这种犯罪。如某国有公司的仓库保管员利用自己经手、保管仓库物品这一职务上的便利，经与他人预谋后，下班时故意不锁仓库门，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。内外勾结侵吞公共财物的案件，由于其客观上整体行为有利用国家工作人员职务便利的特征，主观上各共犯又都具有认识并希望利用国家工作人员职务便利的故意，并且没有国家工作人员及其职务便利，该犯罪根本不可能完成。因此，不论国家工作人员与非国家工作人员哪一方为主犯，全案均应以贪污定性。第二，特殊主体优于一般主体的原则同特殊法优于普通法的原则一样，已被刑法理论界所接受和认可。国家工作人员是特殊主体，非国家工作人员(包括没有利用自己职务便利的国家工作人员)是一般主体，在两者发生与主体身份有关的共同犯罪时，应以特殊主体即国家工作人员所触犯的罪名定性。这同时也能更全面的体现该共同犯罪的社会危害性。这一观点得到了全国人大常委会1988年1月颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和修订后的刑法的认可。
二、同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为己有行为的定性问题。
最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结。分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从这一规定看，最高人民法院对非国家工作人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有行为的定性问题，采纳了以主犯行为性质定性的观点。对这一司法解释，在司法实践中当然应该严格执行。
但是笔者认为，这一规定的理论依据并不充分，实践中执行起来也有不少困难。对于同一单位的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，以按照他们各自的职务便利和身份构成的不同分别定罪量刑为宜。理由是：第一，在一般情况下，由于共同犯罪的整体性特征，对共同犯罪应当定一个统一的罪名，但这并不是一个绝对的原则，特别是对非国家工作人员和国家工作人员分别利用各自的职务便利占有本单位财物的案件，在承认共同犯罪行为和共同犯罪故意的同时，依据法律规定的主体身份及利用职务便利的不同，确定不同的罪名，给子不同的处罚，既能体现共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，又符合罪刑相适应原则的要求。第二，贪污罪、职务侵占罪是刑法规定的两种不同的身份犯罪，前者由国家工作人员构成，后者由公司、企业或者其他单位的人员构成。由于犯罪主体各自身份的不同，直接影响到其犯罪行为社会危害性的大小，所以刑法规定的两种犯罪的刑罚并不相同，前者重，后者轻。这反映了立法者的基本价值取向，即对国家工作人员的职务性犯罪从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪从轻处罚。既然法律对具有不同职务身份的人利用职务便利所构成的犯罪已做出明确规定，当然就应当依刑法的规定来定罪处罚。因此，对此种类型的共同犯罪分别定罪是符合立法精神的。第三，此种类型的共同犯罪同国家工作人员与非国家工作人员内外勾结，利用国家工作人员的职务便利占有公共财物的共同犯罪并不相同。在后一类型的共同犯罪中，无论国家工作人员还是非国家工作人员，均有利用国家工作人员职务便利的同一主观故意，并且实际行为中利用的也仅是国家工作人员的职务便利。而在前一类型的共同犯罪中参与共同犯罪的国家工作人员与非国家工作人员二者各自具有利用自己的职务便利的行为和故意。二者之间的差别明显，因此在犯罪定性时也应区别对待。第四，对于实践中经常发生的一些问题，最高法院的上述解释也难以解决。例如同为主犯的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的案件，依哪一个主犯的犯罪性质定罪，依照最高法院的上述解释，就难以解决。如果根据分别定罪的理论，不仅可以很好地解决这一问题，而且处理结果也符合立法本意。
作者：石城法院 付红雷
