一、简要案情

　　犯罪嫌疑人高某，男，19岁，系上海市某美容美发厅服务员。

　　2003年12月28日下午，高为美发厅包房送水果时，在一包房发现顾客留下的一个公文包（内有港币10万元、人民币2万元等），便从中抽出一叠港币藏在身上后离去。不久，调换包房后正在接受洗脚服务的顾客徐某想起公文包还留在原包房，马上请女服务员拿来，经美发厅老板的要求徐某清点后发现短少钱款，在老板的追问下，高如实承认拿了顾客的钱，并当场将港币如数交出（计34张34000元，折合人民币35965.20元）。

　　二、分歧意见

　　经讨论对本案的处理有以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，本案犯罪嫌疑人构成盗窃罪且数额巨大。理由是，顾客徐某调换包房后不久就让服务员到原包房拿公文包，时间短且两个包房之间的距离不远，说明其对公文包没有完全失控，因而公文包不属遗忘物而是遗留物，高从中取走部分钱款符合秘密窃取的特征。

　　第二种意见认为，本案属侵占性质。理由是，高侵吞顾客的遗忘物，但在案发前便如数交出，故不构成犯罪，本案也不属公诉案件。

　　三、法理分析

　　笔者同意第二种意见，即本案属侵占性质，不构成犯罪。

　　1、从被害人对财物的控制看，已经暂时失控，不符合盗窃罪的特征

　　在侵犯财产行为中，物主对自己财物的失控与否、失控程度和控制程度是区别罪与非罪、此罪彼罪和罪重罪轻的重要依据之一。

　　盗窃罪是秘密窃取数额较大的公私财物的行为，犯罪对象是财物所有人、保管人实际控制下的财物，我国刑法对扒窃、入户盗窃和一般盗窃（如盗窃置于户外的交通工具）规定了不同的起刑点，就是考虑了被害人对财物的控制程度，控制越紧密的处刑越重。而侵占罪是侵占代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，数额较大，拒不退还的行为，犯罪对象是不在物主实际控制下但可以恢复控制的财物。

　　正确界定遗忘物与遗留物，对正确划分盗窃罪与侵占罪具有重要作用。在一般情况下，非法占有遗忘物构成侵占罪；非法占有遗留物构成盗窃罪。

　　所谓遗忘物，是指物主应携带而因忘记未带走的财物，是物主因一时疏忽遗忘于某特定地点或场所的财物，本人尚知物之所在，暂时丧失但并未完全丧失对物之控制。所谓遗留物，是指物主故意放置留存于某一特定地方的财物，该财物在物主的实际控制之下。

　　遗忘物与遗留物的主要区别一是在于物主对自己财物的失控与否。遗忘物的物主对自己财物“暂时失控”；遗留物的物主对自己财物“没有失控”。二是在于物主的心理态度不同。遗忘物的物主在主观心理上表现为“忘记携带”；遗留物的物主在主观上心理上表现为“故意不带”。
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　　从本案来看，公文包内放有巨款，物主在公共场所本应随身携带，而被害人在调换包房时将其遗忘在原包房内，这就使公文包成为因被害人疏忽而暂时遗置在特定场所的财物，完全符合遗忘物的特征，被害人因此而暂时失去了对公文包的控制支配。虽然被害人离开原包房后该包房无人，但由于包房的人员流动性很大，公文包又易于携带，将巨款置于此处很不安全，故很难说是物主“故意留存”的；虽然两个包房之间的距离并不远，但这是两个相隔离的空间，公文包乃至原包房不在物主的视线范围之内，根本不能进行控制，且物主在现包房是享受消费的，根本无暇顾及原包房；虽然被害人离开原包房的时间较短，但正是在这一特定的时空范围，物主失去了对公文包的控制支配；虽然物主在调换包房后不久就能回忆起公文包遗置于何处，并采取措施迅速恢复控制，但这恰恰符合遗忘物的特征之一，物主能够回忆起遗忘物遗置于何处，即“暂时失控”。如果物主难于回忆起自己财物的失落地点，也就完全丧失了对财物的实际控制支配，即“完全失控”，失落的财物便是遗失物，而侵占遗失物仅是民法上的不当得利。

　　本案中物主事后对公安机关坦陈因调换包房一时疏忽而将公文包暂时遗忘，并非是由于感到安全而“故意不带”，应当说物主的陈述是客观的。退一步说，如果在“遗忘物”与“遗留物” 的界定上存在争议，本着疑罪从无的精神，也应认定为“遗忘物”。

　　综上，由于被害人的疏忽使其财物暂时失控，故本案不符合盗窃罪的特征。

　　2、从犯罪嫌疑人的意志因素看，是侵占他人遗忘物

　　是否遗忘物是侵占罪的定罪关键。 笔者之所以认为本案中放有巨款的公文包是遗忘物，不仅从被害人的意志因素予以证实，同时从行为人的角度分析，也符合主客观一致的标准。

　　从主观标准而言，行为人应当知道这是他人遗忘物，即行为人尽管没有亲眼所见物之原持有人将物放置于某处的情形，但根据物所在的地点、场所或者位置以及物的状态等，可以判断出该物是他人的遗忘物。本案犯罪嫌疑人高某是美发厅送水果的服务员，他对包房的情况是熟悉的，他见该包房无人，又有一个放有巨款的公文包，便能断定这是顾客的遗忘物（因为女服务员不会有这样的公文包），如果不是遗忘，有谁会将巨款放在视线范围之外的公共场所进行控制呢？况且公文包的体积不大，分量不重，便于携带。应当说，顾客因一时疏忽将财物遗忘在美发厅的事并不少见。
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　　从客观标准而言，常人处于行为人的情况下，根据物所在的地点、场所或者位置以及物的状态等，也会认为该物是他人遗忘之物。我们知道，美发厅的包房是一个相对封闭的公共场所，女服务员平时不在包房，顾客来则有人，顾客走则无人，包房的人员流动性很大。常人在无人的包房发现放有巨款的公文包，也会认为这是顾客的遗忘物。客观标准说明行为人对于该物的性质没有发生认识错误，与客观实际基本符合。

　　如前所述，由于被害人的疏忽致使公文包成为遗忘物，被害人对该财物已暂时失控，那么任何合法进入包房的人员包括顾客在侵吞公文包内财物时，该财物已经在其实际控制范围之内，故而不能构成盗窃罪，只能构成侵占罪，更何况遗忘物的特征之一是被遗置于特定的场所后，该场所的管理人员应当对财物行使第二重控制支配权。犯罪嫌疑人作为美发厅送水果的服务员，有权对公文包暂予持有，然后交给美发厅老板保管，因此在犯罪嫌疑人取走包内财物时，从法律上公文包已经在其合法控制之下，这就完全符合侵占遗忘物的特征。认定侵占罪中的侵占他人遗忘物，必须把握两个要件，一是他人的遗忘物在行为人的直接控制范围之内，二是行为人明知是他人的遗忘物而据为己有，拒不交出。本案缺乏“拒不交出”的限制条件，故属侵占行为，不构成犯罪。

　　3、从犯罪嫌疑人的行为看，不是秘密窃取

　　虽然犯罪嫌疑人未将公文包内的财物全部取走，只取走相对较少的部分财物，具有一定的隐秘性，可以防止被人发现，但我们不能由此而认定这是盗窃罪的“秘密窃取”，因为，盗窃罪所要求的秘密窃取是指行为人采取自认为不使物主发觉的方法暗中从物主的实际控制下窃走财物。首先，秘密窃取是针对物主而言的，而本案中物主已经对财物暂时失控，已经无法发觉他人是否拿走自己的遗忘物， 行为人已经直接合法地控制着他人的遗忘物，这就根本谈不上再采取不使物主发觉的方法窃走财物。因此，虽然犯罪嫌疑人取走财物时并不希望被人发现，但这已不是针对物主的“秘密窃取”。其次，秘密窃取是指在取得财物的过程中暗中进行，是行为人取得财物的方法，如秘密潜入他人住宅等等，本案中犯罪嫌疑人取得财物的方法是趁无人在场将公文包内的财物藏在身上，因此，拿多拿少并不涉及取得财物的方法问题，只涉及数额问题，反映了其主观恶意程度和社会危害性相对较小，因而不能导致秘密窃取的成立，正如不能把拾取他人遗失物后只取走少部分财物的行为认定为秘密窃取一样，否则，于情、理、法均不合。再次，秘密窃取的作用在于防止在取得财物的过程中被物主发现，而本案中犯罪嫌疑人取走部分财物的作用在于防止或延缓事后被物主发现，在于期望即使事后物主发觉短少钱款，也可能因为大部分财物还在而放弃追查或减轻追查的力度，故与盗窃罪所要求的秘密窃取有本质的不同。因此，犯罪嫌疑人只取走部分财物，不影响对侵占的定性。
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　　事实上，侵占行为在客观上并不一定都是公开进行的，从现实生活看，侵占行为一般也是采取隐蔽的不让人知晓的方法侵占的。

　　此外，本案犯罪嫌疑人在主观方面的故意是“捞外快” ，即明知是他人的遗忘物而据为己有，故意产生的时间在其实际控制公文包之后，这都有别于盗窃罪，这里就不再赘述。

　　四、处理结果

　　本案由公安机关撤案。