被告人祝亚飞，男，1990年8月4日出生，汉族，初中毕业，内黄县高堤乡北街村农民，住该村。

　　2006年11月30日，被告人祝亚飞伙同杨飞飞在内黄县朝阳路爱家百货门前盗窃石晓静一辆立联达牌电动自行车，价值1652元。

　　2006年12月14日，被告人祝亚飞伙同杨飞飞、马山华（另案处理）预谋后，由被告人祝亚飞和杨飞飞在内黄县县委大院内盗窃张建国一辆立联达牌电动自行车后，交给马山华骑走，该车价值1689元。随后，被告人祝亚飞与杨飞飞又在内黄县城关镇东风村东街盗窃黄芳一辆奥斯牌电动自行车，价值1524元。后以600元的价格将立联达牌电动车卖给高堤乡南街村的蒋凯凯，以300元的价格将奥斯牌电动车卖给高堤乡孙俄村的刘朋雨。案发后，赃物已追回退归被害人。

　　2007年5月3日晚上，被告人祝亚飞作为内黄县枣乡大道合盛粥棚的服务员，负责对在15号房间就餐的沈贵民等三人服务。在沈贵民等人结帐离开后，被告人祝亚飞打扫15号房间时，发现地上有沈贵民从其上衣口袋掉落在地上的2万元现金，随秘密将2万元现金藏在12号房间内。沈贵民在离开饭店50米的地方发现2万元现金丢失后，随即返回饭店并报案。案发后，被告人祝亚飞退归沈贵民现金9500元。在审理期间，被告人祝亚飞用赃款购买的三星Ｄ908牌手机一部退给被害人，被告人祝亚飞的法定代理人于2007年10月12日退还被害人沈贵民现金8000元。

　　【审判】

　　内黄县人民法院认为：被告人祝亚飞以非法占有为目的，结伙或单独秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。被告人祝亚飞在实施犯罪时已满16周岁，未满18周岁，系未成年人犯罪。在实施第1、2起犯罪行为后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首。其辩护人庭审中提出指控被告人实施第3起犯罪中占有他人遗失物为盗窃罪，该罪名依法不能成立的观点。经查，被告人祝亚飞主观上具有非法占有的故意，客观上实施了将财物秘密转移窃取的行为，且其占有的并非丢失在不特定场所的财物，而是在具有特定场所性质的房间内，该财物仍属他人占有的财物。故辩护人的意见本院不予采纳。被告人祝亚飞的辩护人关于祝亚飞实施第1、2起犯罪行为后主动投案自首，赃物已被追回，认罪态度较好，犯罪时刚满16周岁应予从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，被告人祝亚飞在实施第1、2起犯罪行为后投案，被取保候审期间又实施了第3起犯罪行为，其主观恶性较大，依法应予严惩。但鉴于其犯罪时年龄未满18周岁，又将所得赃款退还了被害人，对其依法予以从轻处罚而非减轻处罚。故对辩护人请求对其减轻处罚的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人祝亚飞犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。限判决生效后三十日内缴纳。

　　【评析】

　　本案中对被告人所犯第一起和第二起犯罪行为均无异议，但对第三起犯罪事实的定性存在不同意见，第一种意见认为被告人构成盗窃罪；第二种意见认为被告人构成侵占罪。

　　笔者同意第一种意见。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大、或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，被告人的行为如何准确定性，关键在于判断作为犯罪对象的财物（2万元）是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物。从客观上说，占有是指事实上的支配（这里所指的占有与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。最后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。因此，若第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。具体到本案，沈某遗落在地上的两万元并未脱离占有，不属于无主物，饭店是两万元的合法占有人。原因是沈某到饭店到消费，根据《消费者权益保护法》的有关规定，该饭店就负有对消费者财物保管的附加义务，此时，饭店即为消费者财物的合法占有人，即使沈某已经离开了饭店，饭店的这种义务也不会免除。另外，因饭店有其自身的特殊性，其人员较多，主要包括店主和服务员，应认定谁为合法占有的主体？笔者以为，在这种情况下，因他们之间存在着主从关系，占有应属于上位者即老板占有，而不属于下位者的服务员。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的占有辅助者。因此，下位者即服务员基于不法所有的目的取走财物的，应成立盗窃罪，据此，被告人祝亚飞实施的第三起犯罪行为应按盗窃罪予以处罚。卞艳飞