某地突发百年未遇的地震灾害，曾某离开自己的住宅躲避自然灾害，慌乱中，家中财物散落一地。一个星期后，最先返回的邻居何某路过曾家时，在曾某垮塌的院墙内捡到2万元现金并拿回家。后何某因其他罪行被抓，并主动交代了以上犯罪行为。

    【分歧】

    针对本案中何某的行为构成何罪产生了分歧：一种观点认为，何某在曾某倒塌的房屋下捡到２万元现金后，不是还给失主，而是拿回家，明显是以非法占有为目的，将他人遗忘物据为己有，符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。另一种观点认为，何某以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于曾某所有的２万元现金据为己有，构成盗窃罪。

　　【管析】

    笔者同意第二种观点。本案争议的焦点在于侵占罪与盗窃罪的区别。

    侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不退还的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

   两者的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。“合法持有”是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。持有人将他物“变合法持有为非法所有”是侵占罪最大的特点，也是与盗窃罪的本质区别。

    就本案来说，虽然曾某为外出躲灾，慌乱之中将钱物散落一地，但财物仍在曾某的院墙内，仍处于曾某的控制范围内。何某对于那２万元现金既无所有权，也无暂时占有权，不属于“合法持有”，因而不构成侵占罪。

    盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征之一是：能够被人们所控制和占有。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配，有时也可以说是一种社会观念。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自已住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。本案中，虽然曾某的家已经因地震而垮塌，但是，曾家中的财物仍然被视为曾的财产且被曾所控制和占有。因此，何某将曾某垮塌院墙下的2万元现金拿走的行为构成盗窃罪。

    综上所述，笔者认为，何某以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于曾某所有的２万元现金据为己有，应以盗窃罪论处。

 九江县人民法院：陈希