因某道路段扩建需要，2009年4月1日，某广告公司将其所有的横跨道路的铁质广告牌移至道路边某厂大门口停放，欲过数日另行择地发布。4月6日，肖某（办理了公安机关废品收购的特种行业许可证，但未办理工商注册登记）发现该广告牌后，便到某厂询问该厂总务科科长李某，意欲收购，但被告知广告牌不是该厂的；随后，肖某又来到当地县工商局城关分局，找到刚到任的分局长罗某（肖某与其相识），经向县工商局广告管理部门询问后，得知广告牌也不是工商局的，而是某广告公司的。于是肖某对罗某说：“我去把这块广告牌弄走，以后哪个来找，帮我作个证”。罗某答复他：“广告牌不是我们（工商局）的，我不管。”肖某当即来到某修理厂对老板说要请个氧焊工，并说是工商局局长要他去弄的。当日下午一时许，肖某雇氧焊工将该广告牌切割成数块后，再雇请一货车将其运至另一厂区内保管。第二天，肖某再次来到县工商局城关分局找到分局长罗某，告知已把广告牌割烂并运走，罗某再次申明：“广告牌不是我们工商部门的，不关我们的事。”同一天，肖某将广告牌上的铁皮以180元价格出卖；并积极推销广告架未果。4月11日，广告主向公安机关报案。4月15日肖某被刑事拘留，在被问及为什么不去找广告公司商谈收购事宜时交待：“因为我当时认为如果去找广告牌的财物所有人，就割不了这块广告牌。”该案告破。经价格事务所鉴定，该广告牌价值1.57万元。
分歧
对于肖某行为的定性，有以下二种不同意见：
第一种意见认为，肖某的行为是一种民事侵权行为，但不构成犯罪，应由民法调整。理由是：肖某的行为不具有非法占有的目的（其目的是收购），且氧割、运走广告牌都是在有第三人知晓的情况下进行的，并在事前事后都告知了罗某，不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。
第二种意见认为，肖某的行为构成盗窃罪。理由是：肖某的行为是以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗取广告牌的价值巨大（1.57万元），符合盗窃罪的构成要件。
管析
肖某的行为到底是一般违法的非法占有民事侵权，还是构成盗窃罪呢？其分歧的焦点就在两个方面：一是肖某是否具有非法占有的故意？即其主观上是否具有非法占有的目的；二是肖某的行为是否是一种秘密窃取的行为。首先，肖某具有非法占有的故意。非法占有，是指非所有权人没有法律上的根据而占有他人的财产。本案中，肖某既非广告牌的所有权人，亦无原始取得和继受取得的任何情形，而且其私自雇人氧割分解广告牌，雇车移运至另一个区内停放，并积极实施销赃，已达到对该广告牌的实际管领和控制，也即随着物体（广告牌）方位的移转，实际造成财物所有权的移转。是否以非法占有为目的，是正确区分盗窃罪与非罪的一个重要构成要件。
从本案来看，肖某在获知广告牌主系某广告公司后，如果有意收购而不是以非法占有为目的话，那么，第一，他应该而且能够联系上广告主并商洽收购事宜，但肖某没有，而是积极实施了氧焊分解、移运、出卖等一系列行为；第二，从其作案到案发的九天时间里，肖某没与广告主任何联系，有的只是联系买主，伺机全部销赃。所以，在本案中，肖某非法占有的目的行为故意是一个逐步形成转化的过程，即是由收购的主观故意，逐渐发展成非法占有故意，即在确认广告主系某广告公司后形成的：一是明知自己氧焊分解、移运、出卖行为是违法的；二是积极主动地实施，他的这种意志选择和意志努力，使主观意志外化为了客观事实。因此，肖某的行为是以非法占有为目的的。其次，肖某的行为是秘密窃取。秘密窃取是盗窃罪的重要特征。“民事侵权说”认为不构成秘密窃取的理由有两点：一是肖某实施氧焊分解、移广告牌有李某、罗某知道（意图收购）；二是实施氧焊分解、移运是在白天，且在人来人往的道路旁、某厂大门口，无秘密可言。从秘密的内涵来说，秘密就是在相对的时间段，相对于特定的人的一个相对的概念。所谓秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。据此，我们知道，秘密窃取的手段是相对财物所有人、保管人或者其他人（此处“其他人”应理解成与财物有某种利益、义务关联的人）不易发现、发觉的方法。而不易发现、发觉是一个相对的概念，既包括发现时间上的非即时性，也包括空间上的距离性。反观本案，李某、罗某对于广告牌来说，既非所有权人，也非保管人，他们既不能对该广告牌主张权利、实施处分，也无民事上的予以制止侵权、保管或通知广告牌所有人的义务；并且秘密窃取的手段是指行为人认为在他人不知道的情况下，将他人的财物占为己有的行为，至于他人是否知道并不影响本罪（盗窃罪）的犯罪行为的成立。按照这一理论，第三人知晓，并不影响秘密窃取的认定。比如，由于行为人的认识错误，闯入一有监控设施的超市偷窃，被保安在监视器中发现，又比如在公共汽车上当着众乘客面但背着受害人实施扒窃，都应认定为盗窃。至于肖某实施一系列盗窃行为在白天，且在道路旁就不构成秘密窃取的观点更是不正确的。因为：一、没有理论说秘密窃取必须在夜晚才能算；二、相对于广告牌所有人以外的人而言，他们并不了解真相，肖某的行为极易使人产生诸如受雇正在施工，或已办理买卖交易等认识错误，而使其行为具有“公开的”秘密性。因此，肖某的行为应认定为“秘密窃取”。
综上所述，笔者认为，肖某的行为应以盗窃罪定罪处罚。
作者：乐安县人民法院 罗俊谋
