被告人翁XX伙同赵XX、胡XX（二人另案处理），携赵XX事先购买的假冒伪劣香烟，乘被告人翁XX租借的车辆，胡XX进行配合，三人到各地商店用假烟调包他人真品卷烟。每到一处商店作案时，由被告人翁XX进店以买烟为由让店主把真烟放在柜台上，再以买其他商品为由分散店主注意力，并趁机拿出藏在身上的假烟与店主柜台上的真烟调换，然后以购买店主没有的其他品牌香烟或需开正式发票或开店主没有的那一种发票等理由，不买香烟，然后携调包成功的真烟逃离。被告人翁XX伙同赵XX、胡XX用上述手法流窜作案多次，共调包卷烟计人民币1万元。

　　[分岐]

　　对于被告人翁XX犯罪行为的定性，有二种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人翁XX伙同他人以假烟换取真烟，即为采取隐瞒真相的方法骗取财物，且数额较大，符合诈骗罪的构成要件，故构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，被告人翁XX伙同他人以假烟偷换真烟，虽开始采取了欺骗的手段（谎称买烟让被害人拿出香烟），但其实质上却是趁人不备，秘密窃取了真烟，且数额巨大（江西省标准），构成盗窃罪。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为。

　　2、区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产，即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实的意思表示自愿处分财产。诈骗罪的基本构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误的认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。本案中，被告人翁XX伙同他人虽采取了买烟、要求被害人开发票或买其它物品的欺骗手段，但其欺骗行为并没有使被害人基于错误的认识而同意交换假烟，被害人将香烟放在柜台上给被告人看，香烟的占有关系仍属于被害人，被害人并未处分自己的财产（香烟），故不符合诈骗罪的特征,而被告人要求被害人开发票及买其它物品正是为了分散被害人的注意力以便乘被害人不备之际实施秘密窃取真烟的行为，假烟的作用不过是为其盗窃行为作掩护使被害人不能即时发觉。

　　综上所述，被告人翁XX伙同他人虽采取了一些欺骗手段，但秘密窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键所在。故本案被告人翁XX的犯罪行为构成盗窃罪而非诈骗罪。蔡文婷