2000年12月，贵州省修文县56岁的被害人林某听说村里来了个“财神爷”王某，能将10元变成100元，便将家里的2000元现金交给了王某，让王某当场将2000元变成2万元。王某用红纸包着2000元钱，随后便“变”来“变”去，在林某不注意之际，趁机用自己事先准备好的红包将装着2000元的红包调了个个儿，然后将调换过来的红纸包交给了林某，并让林某必须在两个小时后再打开，否则会失去灵气。林某在等了两小时后打开，发现红纸包里是一叠裁减整齐的报纸。

    此案中，被告人王某的行为将如何定性？

   分歧：

   第一种观点认为，王某的行为构成诈骗罪。本案中王某以非法占有为目的，实施了欺诈行为，使得被害人林某基于错误认识而将自己的2000元现金交付给了王某，最终被王某取得了财产，而使自己的财产受损。王某的行为构成诈骗罪。

   第二种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。本案中王某以非法占有为目的，利用欺骗手段，骗取被害人林某将2000元现金交付给自己，并在“变”来“变”去中，趁被害人林某不注意，用自己事先准备好的红纸包将其调换。该行为符合盗窃罪中违反他人意志，秘密窃取他人财物，将他人财物占为己有的客观条件，所以构成盗窃罪。

    笔者同意第二种观点。

    评析：

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般认为，诈骗罪要求由于行为人虚构事实或隐瞒真相，被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。欺诈行为是起因，如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，被害人在基于错误认识时将财产转移给行为人，使行为人取得财产。

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的。

    由于诈骗罪和盗窃罪是属于两种不同的犯罪类型，所以要严格区别。阮其林教授介绍了区分盗窃罪和诈骗罪有此标准：违反被害人意志取得财产与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产。盗窃罪属于前种，诈骗罪属于后者。因此，判断是诈骗还是盗窃主要看财物脱离事主控制在当时是否违背事主的意愿。如果表面上没有违背事主的意愿，事主自愿交出，财物脱离事主作为诈骗的结果，则定诈骗罪；如果违背事主意愿，财物脱离事主不是诈骗的结果，而是窃取或骗取的结果，则应当认定盗窃罪。

    笔者认为，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。在本案中，被告人王某虽然实施了欺诈行为骗取了林某将2000元现金交付给自己，而用一包报纸换取了现金，但王某取得该现金是在趁林某不备时自行调换，并要求被害人林某在两小时后打开，此时，被告人王某利用林某的信任取得现金并不是因为林某陷于错误认识而自愿交付于王某。林某虽然受骗了，但他并没有因此而产生将2000元现金转移给王某支配与控制的处分行为与处分意思，而是相信王某会将2000元变成两万元。因此，王某取得财产已经违反了被害人的意志，王某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

    因此，笔者认为本案中王某的行为构成盗窃罪。

 作者：信丰法院 詹静娴