评季成诉天津市鼎尚金石文化传播公司著作权侵权纠纷案
案号：（2012）一中民五初字第33号
[裁判要旨]
京剧脸谱作品所使用的谱式、色彩和图案属于公有领域范畴，上述创作素材不是作者的独创，任何人无权就公有领域主张著作权。但是勾画者对在公有领域素材基础上再创作的作品享有著作权。
[案情介绍]
1993年5月江西美术出版社出版了《中国戏曲脸谱艺术》一书，书中《长坂坡》曹洪、窦尔墩和孔宣3幅作品标明为汪鑫福所创作。季成是汪鑫福的唯一合法继承人，依法继承汪鑫福的相关作品的相关权益。被告鼎尚金石公司是主要从事工艺礼品的生产的企业。
季成诉称，汪鑫福根据不同剧情和对人物理解创作不同的脸谱作品具有开创性的独特性。被告的脸谱镇尺商品未经许可使用了汪鑫福创作的曹洪、孔宣、窦尔敦形象3幅脸谱作品并在其网站上销售，侵犯了权利人的署名权、修改权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权等权益。因此原告请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失及合理支出4万元。被告鼎尚金石公司辩称，脸谱是中国传统文化固有的艺术形式，不能固定为哪一个人所有。
天津市第一中级人民法院经审理认为，京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的艺术形式。京剧脸谱特定的谱式、色彩和图案等对于某一个具体的角色而言是唯一的，属公有领域素材。汪鑫福绘制的涉案三个京剧脸谱，是利用京剧脸谱艺术这一传统艺术进行的再创作，体现了汪鑫福的智力创作，构成受著作权法保护的新作品。对于本案中涉及的公有领域素材，任何人在进行创作时都可以利用。在判断是否侵犯在先作品的著作权时，要将两者使用的公有领域创作素材予以排除，仅对被控侵权作品是否使用了独创性表达予以对比。本案中，公有领域的创作素材不是作者的独创，原告季成无权就谱式、色彩和图案等主张著作权，也无权禁止他人利用同样的素材进行创作。但是其在勾脸时所表现出的线条、笔锋、构成图案的分布位置、比例等又是具有独创性的艺术创作。因此，在判断是否构成侵权时，比较权利人作品与被控侵权作品的独创部分是审理重点。根据季成提供的汪鑫福创作的涉案京剧脸谱与其提供的从自称是被告鼎尚金石公司生产的镇尺上的京剧脸谱图在上述部分存在的差异，认为二者的表达形式不相同也不近似。因此法院判决：驳回原告季成的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉。
[法官评析]
一、经过独创设计的京剧脸谱属于著作权法保护的作品
作品是著作权法保护的对象，一件作品能否受到保护首先要确认其是否构成了著作权法意义上的作品。本案要确认本案鼎尚金石公司是否侵犯原告作品的著作权，首先要确认季成享有著作权的作品是否具有独创性。关于作品的独创性，有一句经典的表述即为“额头出汗原则”，也即受著作权保护的作品不需要具有开创性的意义，但是必须是经作者独立构思并作出的独有的表达，而不经思考的简单复制不能形成新的作品。
京剧脸谱艺术是戏曲表演艺术家经过经年累月的积累，通过对戏曲中角色的性格、地位不断解读分析而形成的一套艺术表现手法。演变至今，戏曲表演中的脸谱已经形成了较为固定的谱式和色彩规律，如紫色表示忠贞耿直、红色表示忠勇义烈等。因此当代的艺术家无论如何演绎解读戏曲中的人物角色，都必然在这些固定的谱式、色彩和图案中进行改进，而这些固定的谱式、色彩等都属公有领域的创作素材，任何人都可以加以利用和改变。
虽然脸谱的谱式和色彩相对固定，但是不同的作者对角色又有不同解读和理解，因此在线条勾勒和色彩分配上又会有不同的表现，脸谱艺术在其发展中也就形成了不同的流派，其脸谱勾画各具特点。不同表演艺术家根据自己的表演经验、生活阅历对同一角色有不同的认识，同时根据表演者的不同脸型，脸谱作者又会采取不同的勾法，主要表现为脸谱的线条、笔锋和构成图案的色彩分配。因此判断脸谱是否具有独创性，要根据作者是否在传统的脸谱基础上进行了有独创性的勾画，用不同于现有作品的线条和色彩分配重构了脸谱形象，如果具有上述特点，则应当认定为再创作的脸谱作品具有独创性。
二、京剧脸谱再创作作品中公有领域的排除
本文将著作权法中的公有领域界定为在一定范围内，公众能够自由获取和使用的，能够促进文化传播和激励创造的自由使用范围。本案中，京剧脸谱系经过长期的演化而形成的民间文艺作品，属于我国传统文化范畴，因此关于脸谱的固定的谱式、色彩和图案属于公有领域的内容。
公有领域的自由利用可以从作品的继承性和社会性来分析。任何作品的创作都是作者运用自己的知识，经过创造性的劳动而达成的，但是作者在作品中所表达的思想和作品的表达形式都不是凭空产生的，而是作者在现有知识的基础上，通过其自身经验、审美分析重新创作出来的。所以任何作品的产生，不仅包括了其自身的创造性劳动，还包括作者继受的人类社会共同的文化遗产。而本案中，京剧脸谱具有固定的谱式、色彩和图案，任何当代艺术家对其的演绎都是在京剧脸谱基本元素的基础上进行的，即便作者进行了富有独创性的工作，其独创性的工作也是有限的，这是在判断作品构成侵权后判决承担责任时必须考虑到的因素。
在创作中作者往往是结合现有知识和创造性思维，进行了有益的智力活动并创造出新作品。因此衡量作品中借用公有领域作品和他人享有著作权作品的分量和著作权的保护存在着密切的联系。作者借用的他人享有著作权作品或者公有领域作品的程度越低，其作品的独创性程度也就越高；而如果作者借用他人作品或者公有领域作品的程度越高，其独创性的表达便会越少，其受著作权法保护的水平相应的也就越低，因为这降低了作品的独创性，减少了创作的成本。京剧脸谱系经过数百年的经验积累而发展成熟的，现有的表演艺术家对京剧脸谱的再创作具有多大的创造性需要针对个案进行判断，前提就是需要将涉案作品的公有领域的知识予以排除。
三、对他人再创作的脸谱作品的侵权认定
在涉公有领域作品再创作侵权案件的处理中，首先要做到的就是对作品中公有领域知识和独创性表达内容的确定。虽然在一部整体的作品中精确区分出作者的“独创性表达”部分是困难的，但这却是必须要进行的工作。在本案中，首先要区分的同样是季成享有著作权的作品的独创性表达部分和公有领域部分。
在判断是否侵权时，首先要将作品的公有领域部分予以排除，并将作者独创性的表达部分剥离出来与现有作品进行比对。如果作品仅仅是在公有领域作品的基础上进行了简单的勾画和色彩的区分，导致其明显独创性不足时便可以认定该作品并非著作权法意义上的作品而不予以作品意义上的保护；而如果其与公有领域的作品以及他人现有作品具有明显的区分，则可以认定为作品具有独创性并给予著作权保护。在本案的处理上，法院认定作者汪鑫福对涉案作品进行了有效的独创性活动，依法确认季成对上述京剧脸谱享有著作权。
然后需要就鼎尚金石公司的被诉侵权商品与季成享有著作权的作品进行比对，以确定被告的商品是否侵犯了原告的权利。在采用的比对方法上，笔者主张采用要部分析法和整体比对法，首先对被告商品的整体外观与原告季成的作品进行比对，如果被告商品在整体上与原告作品区别明显则不需要再进行要部比对，直接认定不构成侵权；如果被告被诉侵权商品整体上与原告作品区别不明显，则需要在排除公有领域知识的基础上进一步做要部比对，以确定其是否构成侵权。（白俊勇 作者单位：天津市第一中级人民法院）
（文章来源：中国知识产权报）
