【出处】《法律科学》2009年第6期
【摘要】自2003年《保护非物质文化遗产公约》通过后，非物质文化遗产保护开始进入国际法领域，非物质文化遗产国际人权保护得以形成。然而，非物质文化遗产国际人权保护在人权评判标准的确立和保护机制的完善上还面临较大的困境。这些困境制约了非物质文化遗产国际人权保护的进一步发展。因此，既有必要从理论上解决国际人权标准的分歧，采用一种以尊重文化多样性为基础的人权评判标准，也有必要从制度上完善国际人权保护的运行机制，建立对话协商和动态审查机制，采用“对情况作恰度评估”原则，使非物质文化遗产国际人权保护摆脱困境、获得长足发展。
【关键词】《保护非物质文化遗产公约》；非物质文化遗产；国际人权保护
【写作年份】2009年


【正文】

　　非物质文化遗产的国际人权保护是国际法研究面临的一个重要而复杂的新问题。非物质文化遗产是人类通过口传心授、世代相传的无形的、活态流变的文化遗产[1]。它是人类智慧的结晶、历史长河的实证、民族精神的寄托、文化传承的媒介。在21世纪全球一体化进程快速发展的背景下，保护和传承非物质文化遗产，已成为国际社会发展的重要课题之一。2003年，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，标志着非物质文化遗产的国际保护开始形成。非物质文化遗产的国际人权保护是非物质文化遗产国际保护的重要组成部分。相关国际公约和国际组织文件为非物质文化遗产的国际人权保护提供了依据和保护机制，这对于促进非物质文化遗产的国际人权保护具有重要意义。然而，由于国际人权理论的分歧、国际公约和国际组织文件相关规定的缺失、非物质文化遗产保护本身的特殊性等原因，非物质文化遗产国际人权保护面临较大的困境。这些困境主要表现在两个方面：一是人权评价标准难以确定，普遍主义人权观与相对主义文化观之间存在激烈争锋；二是保护机制不完善，保护体系、保护力度、保护职权等都有待加强。本文以《保护非物质文化遗产公约》为视角，综合考察国际人权法律文件、国际组织相关文件，研究非物质文化遗产国际人权保护的现状、困境及解决路径，以期对非物质文化遗产的国际人权保护的理论研究和实践工作有所促进。

　　一、非物质文化遗产国际人权保护的必要性和特殊性

　　非物质文化遗产的国际人权保护是国家所必须履行的国际义务，是有关国际组织所必须履行的职责。它不仅体现了国际人权保护的共性，而且具有鲜明的特性。

　　（一）非物质文化遗产国际人权保护的必要性

　　国际人权保护始于“一战”以后国际上出现的一些人权保护公约。“二战”后，以《联合国宪章》的诞生为标志，国际人权保护全面形成。目前，国际社会制定了一系列保护人权的国际法律文件。其中普遍性的国际人权文件有：《联合国宪章》的相关条款、1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“1966年国际人权两公约”）。国际人权保护的内容不断发展。关于人权保护的内容，在理论上有分歧，其中“三代人权理论”[2]被广为接受。该理论认为，国际人权保护经历了三个阶段，产生了三代人权。第一代人权主要受法国资产阶级革命的影响，并在18世纪的欧美人权运动中产生，人权保护的主要内容涉及“公民权利和政治权利”。第二代人权在俄国十月革命时期形成，并受西方“福利国家”理论的影响，其基本内容是有关经济、社会和文化方面的权利。第三代人权是在“二战”后非殖民化运动中产生和发展起来的，如民族自决权、生存权和发展权等。对于这三代人权，《联合国宪章》、《世界人权宣言》、1966年国际人权两公约以及一系列的区域性人权保护公约等都做了规定。

　　国际人权保护与非物质文化保护存在着既统一又冲突的关系。其统一之处表现为：作为非物质文化遗产保护的主要内容的文化权利本身属于人权；无论是思想和宗教自由、发表意见和接受信息自由、参与文化生活的权利等个体人权，还是自决权、生存权和发展权等集体人权都是非物质文化遗产保护的重要依据。其对立之处表现为：非物质文化遗产与人权之间存在潜在的冲突。有些根植于文化实践中的非物质文化遗产违反和损害了基本人权，例如一些国家或地区的强制婚姻、女性割礼、繁重服饰等风俗就违反了妇女的基本人权。{1}13-15鉴于国际人权保护与非物质文化保护之间的上述关系，非物质文化遗产的国际人权保护已经成为国际法律文件的基本要求。非物质文化遗产的国际人权保护最直接的国际法律依据是《保护非物质文化遗产公约》。《保护非物质文化遗产公约》是非物质文化遗产国际法律保护的基本文件，它在前言中开宗明义地宣布，公约“参照现有的国际人权文件，尤其是1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》”。这说明非物质文化遗产的国际保护必须符合国际人权法律文件保障人权的基本精神。此外，《保护非物质文化遗产公约》在有关非物质文化遗产的定义中规定，“……本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产”[3]。该定义表明，只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产，才能为该公约所确定和保护。

　　综上可知，保护非物质文化遗产必须要贯彻人权保护的原则。人权保护是非物质文化遗产保护的必要条件，只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产，才能为国家和国际社会所承认和保护。对于那些违反国际人权法律文件的非物质文化遗产，国家和国际社会不仅不应予承认和保护，而且有义务制止。例如，印度古老的寡妇自焚殉夫习俗[4]，就是严重违反人权的行为。早在19世纪20年代，印度就宣布废除这一传统。寡妇自焚殉夫在印度已基本绝迹。然而，印度个别地区至今仍旧保留这一恶习；为保护人权，印度将出台更加严格的法律对此予以严惩。正是由于人权保护在非物质文化遗产保护中的不可或缺，使得其在非物质文化遗产的发展完善中发挥着重要作用：一方面，一些国家和地区违反人权的文化传统和习俗得以废除；另一方面，一些在人权保护方面有所欠缺的非物质文化遗产通过自身的不断变更而符合国际人权法律文件的规定。保护非物质文化遗产和国际人权保护是相互作用的，保护非物质文化遗产同样能够促进国际人权保护。例如，许多非物质文化遗产是弱势文化，普遍面临着文化空间被挤压、甚至是被“文化灭绝”或“文化群体灭绝”的威胁。以语言为例，据儿童基金会统计，目前世界上大约有6,000种语言，其中2,500种正濒临消亡，还有更多的语言正在丧失使它们作为实用语言存在的生态背景。{2}92那么对于作为弱势文化的非物质文化遗产实行保护，就是保护少数群体或弱势群体的文化权利，也就是保护他们的基本人权。

　　（二）非物质文化遗产国际人权保护的特殊性

　　非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性。其独特性体现为它的主要内容是保护文化权利。文化权利属于第二代人权，主要规定在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中。《世界人权宣言》规定，“每个人有权自由参加社区的文化生活”，“每个人有权实现对于他的尊严和个性的自由发展所必不可少的文化权利”[5]。《经济、社会及文化权利国际公约》规定，“每个人有权参加文化生活，政府必须采取保护、发展、传播文化等措施来实现这一权利”。此外，《经济、社会及文化权利国际公约》规定的“民族自决权”中包含了文化自决权，“每个民族有权自由决定它们的政治地位，也有权自由发展它们的民族文化”[6]。对于文化权利，《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”[7]。

　　文化权利本身是一种特殊的人权。文化权利的特殊性首先表现为，与其他人权相比，法律对于文化权利的内涵、保护范围没有界定。主要原因在于“文化”一词很难界定。“文化”这一概念过于模糊，有的学者认为它至少包含三层含义：文明世界的理想特征与目标；特定种族、群体或社会的特征与准则；文学、艺术、音乐等作品。{3}138“文化”内涵的不确定，导致文化权利内容、范畴难以确定。文化权利究竟应该包括哪些具体权利，国际社会分歧较大。例如，20世纪90年代，欧洲理事会指令欧洲保护少数民族委员会制定《欧洲人权公约》在文化领域的议定书。保护少数民族委员会在制定的议定书草案中规定了文化权利的基本内容，主要包括：文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权、名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权。然而，欧洲理事会并不完全认可草案中列举的具体文化权利，认为文化认同权、选择归属群体权、参与文化活动权、获取信息权、保护文化和科学遗产权等5项权利要么太模糊而难以界定，要么与文化没有直接的联系，要么增加了缔约国的财政义务。因此保护少数民族委员会没有将这5项权利列人议定书草案的最终文本，而将名称权、自由使用语言权、自主学习语言权、建立文化和教育机构权等4项权利列人草案的最终文本。{4}12-14尽管对于文化权利的具体内容和范围尚无定论，我们认为，一般而言，文化权利包括文化平等权、文化认同权、文化自决权、文化发展权。文化权利的特殊性其次表现为文化权利与其他人权的冲突大量存在。由于法律对于文化权利范围、内涵的不确定性，加之不同权利主体之间的利益差异，使得文化权利与其他人权之间的冲突不可避免。

　　由于文化权利的特殊性，文化权利国际人权保护非常复杂，其复杂性主要表现为两方面：一是难以确定文化权利的内涵、保护范围。文化权利常被称为人权中的“不发达部门”。所谓“不发达”，是指相对于其他种类的人权，比如公民权、政治权利、经济和社会权利而言，文化权利在范围、法律内涵和可执行性上最不成熟。它们的确需要进一步地阐明和分类。{5}95二是文化权利与其他人权相冲突时的难以评判处理。其中，文化权利与其他人权相冲突时的评判处理最为复杂。非物质文化遗产的国际人权保护不仅保护文化权利，而且保护其他人权。在一项非物质文化遗产的实践中，当文化权利的行使限制、损害其他人权时，怎么评判是否违反国际人权法呢？例如，一些国家和地区流行“女性割礼”这一习俗[8]，导致难产、死胎、新生儿死亡等问题。“女性割礼”虽然也是一种传统文化，体现了这些国家、地区的文化权利，但是损害了妇女、婴儿的健康权。因而世界卫生组织认定“女性割礼”是一种侵犯人权的行为。那么，这一习俗是不可能被批准为非物质文化遗产并列人世界保护名录，国际人权保护组织已经要求彻底革除求这一习俗。再如，歌舞伎是日本典型的民族表演艺术[9]。歌舞伎创立时，妇女可以参加表演，但是后来禁止妇女参加表演。歌舞伎禁止妇女参加表演，应该说是限制了妇女平等参与文化生活的权利，不符合《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际人权文件的规定。但是，歌舞伎还是于2005年被联合国教科文组织列人第三批人类口头和非物质文化遗产名录。同样是行因使文化权利而限制、损害其他人权，“女性割礼”被国际组织要求废除，而却歌舞伎却被教科文组织列人非物质文化遗产保护名录。可见，在非物质文化遗产的国际人权保护中，因行使文化权利而对于其他人权进行一定的限制，也并非一概被禁止。事实上，在被遗产委员会列人代表作名录和急需保护名录的非物质文化遗产中，有很大一部分遗产在保护文化权利的同时却限制了其他人权。{6}159关键的问题是，国际人权组织允许限制的合理范围是什么，限制标准是什么？国际法律文件对此并没有规定。这个问题在非物质文化遗产人权保护的实践运用中十分复杂。

　　二、非物质文化遗产的国际人权保护机制

　　目前，虽然国际法律文件和国际组织的文件对非物质文化遗产的国际人权保护规定比较抽象，但在《保护非物质文化遗产公约》的框架内外，已经初步形成了非物质文化遗产的国际人权保护机制。框架内外的机制相互联系，共同促进非物质文化遗产的国际人权保护。

　　（一）《保护非物质文化遗产公约》框架内的保护机制

　　1．缔约国国内的人权审查

　　根据《保护非物质文化遗产公约》的规定，首先在国家一级保护非物质文化遗产[10]。《公约》的缔约国应首先承担起非物质文化遗产的人权保护责任。其法律依据在于：第一，缔约国具有履行国际人权保护的义务。国际人权保护的义务包括国际公约所设定的义务和国际习惯法所设定的义务。《保护非物质文化遗产公约》的缔约国如果加入1966年国际人权两公约等国际公约，则其必须履行公约所规定的保护人权的义务。即使缔约国没有加人人权公约，我们认为，其也应履行保护人权的国际义务，因为《世界人权宣言》的许多原则可以被看做是国际习惯法的一部分。虽然《宣言》作为一项联合国大会的决议对成员国不具有法律约束力，但是许多学者从《宣言》产生的巨大影响力的角度，认为《宣言》具有一定的法律约束力。如美国著名的国际法学者麦克杜格尔教授认，“《宣言》已被人们认为是《联合国宪章》人权条款的权威解释，是业已建立的习惯法”。{7}5第二，缔约国应承担不履行国际人权保护义务的国家责任。国家责任理论认为，国家对于国家实施的或归于国家原因的不履行国际义务的行为承担国家责任。根据这一理论，国家通常不对私人或私人机构的行为负责。但是，即使一国国内违反人权的事项是由私人或私人机构做出的，国家也负有阻止该违反国际义务的行为。其原因在于：其一，国家通常对其管辖范围内的事项负责。其二，国家的不作为或不能阻止本国违反人权的行为，同样是国家行为，也要承担国家责任。

　　就非物质文化遗产的国际人权保护而言，尽管大多数非物质文化遗产的创造和实践主体是社区、群体和个人等非国家机构，但国家同样要对这些主体在非物质文化遗产的实践中违反人权的行为负责。况且，一旦某项无形遗产被国家列入国家非物质遗产保护名录或申请列人世界保护名录，就等于承认了该项遗产的合法性，这些行为本身就是可解释为国家的行为；如果该项遗产违反了国际人权法，国家应承担相应的制止侵犯人权行为的责任。因此，国家必须承担非物质文化遗产的国际人权保护责任。

　　《保护非物质文化遗产公约》对于国际一级保护非物质文化遗产做了明确规定。国家对于非物质文化遗产的国际人权保护措施主要有两方面：一是对于非物质文化遗产列人国家保护名录前进行人权审查；如果该项非物质文化遗产违反国际人权法，则不列人名录，并予以纠正；二是非物质文化遗产列人国家保护名录后进行人权审查；如果该项非物质文化遗产违反国际人权法，则从列人名录中取消，并予以纠正[11]。

　　2．政府间保护非物质文化遗产委员会的国际人权审查

　　政府间保护非物质文化遗产委员会（以下简称“遗产委员会”）是根据《保护非物质文化遗产公约》的规定在联合国教科文组织内设立的机构。公约规定的遗产委员会的职能包括：宣传公约的目标，鼓励并监督其实施情况；就良好的实践和保护非物质文化遗产的措施提出建议；拟订实施公约的业务指南并提交大会。同时公约规定，遗产委员会审议并决定缔约国提出列人人类非物质文化遗产代表作名录、急需保护的非物质文化遗产名录或接受国际援助的申请。

　　可见，《保护非物质文化遗产公约》没有明确遗产委员会有审查一项非物质文化遗产是否符合国际人权法律文件的职能。{6}160那么，当公约缔约国决定某些无形遗产为非物质文化遗产，遗产委员会能否进行人权审查呢？这要具体情况具体分析。缔约国决定本国某些无形遗产为非物质文化遗产的行为一般有两种：一是将某些无形遗产列人本国非物质文化遗产保护名录，但并没有向委员会申请列人世界非物质文化遗产代表作名录遗产或者要求提供援助。二是将其列人本国非物质文化遗产保护名录后，再申请列人世界非物质文化遗产代表作名录或者要求提供援助。对于第一种行为，《保护非物质文化遗产公约》并没有授予遗产委员会的审查职权，因此，遗产委员会无权进行人权审查。对于第二种行为，遗产委员会有权进行人权审查，因为《公约》第7条规定：遗产委员会有权审议并决定缔约国提出列人代表作名录、急需保护名录或接受国际援助的申请。而根据公约尊重和保障人权的宗旨，遗产委员会对于缔约国所提交的相关申请的审查必然包括人权审查。值得进一步关注的是，当遗产委员会对于某一缔约国提交的列人代表作名录的遗产不予批准，而缔约国仍然不将其从本国非物质文化遗产保护名录中删除，那么，遗产委员会虽然无权要求缔约国从其名录中删除该遗产，但是有义务报告给教科文组织的相关机构进行审查，确保违反人权行为彻底得到纠正。

　　遗产委员会的人权审查是以其有效的咨询机制做保障的。根据《保护非物质文化遗产公约》第8条的规定，委员会可设立其认为执行任务所需的临时特设咨询机构。委员会可邀请在非物质文化遗产各领域确有专长的任何公营或私营机构以及任何自然人参加会议，就任何具体的问题向其提出咨询。因此，遗产委员会在审查一项非物质文化遗产是否符合国际人权法文件的过程中，要咨询人权专家小组的意见。

　　总之，遗产委员会的人权审查在国际层面上是一种“被动”的审查。它只对缔约国所提交的要求列人代表名录、急需保护名录或要求提供援助的申请进行审查。但是，这种“被动”审查不是绝对的，它在不批准缔约国所提交的将该国某项非物质文化遗产列入有关名录或寻求国际援助后，缔约国仍然将其保留在本国的保护名录时，遗产委员会有权将其提交给教科文组织的相关机构处理。同时，有效的咨询机制保障了遗产委员会的人权审查。

　　（二）《保护非物质文化遗产公约》框架外的保护机制

　　公约框架外的保护机制包括：1966年《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两公约监督实施机构的保护机制和联合国教科文组织的保护机制。

　　1. 1966年“国际人权两公约”监督实施机构的保护机制

　　经济、社会、文化权利委员会。它是《经济、社会、文化权利国际公约》的监督实施机构。委员会由专家组成，审议该公约成员国向其提交的执行公约报告（每5年提交一次），并向成员国提出建议。委员会不受理私人的控告。

　　人权委员会。它是《公民权利和政治权利国际公约》的监督实施机构。委员会由专家组成，审议该公约成员国向其提交的执行公约报告（每3年提交一次）。如果成员国加入了该公约的第一项任择议定书，则成员国可以受理个人对于违背公约事项的控告。人权委员会于2006年6月被人权理事会所代替。人权理事会是联合国大会的附属机构。

　　1966年“国际人权两公约”的监督实施机构审查人权的局限是：它通常只限于审查缔约国提交的报告，并不是所有机构都有权受理个人的控告。而且，并不是每个缔约国提交的报告都涉及非物质文化遗产。

　　2．联合国教科文组织的保护机制

　　联合国教科文组织有权审查违反人权事项。《教科文组织章程》第1条规定，教科文组织有义务“促进人权和基本自由的普遍尊重”。教科文组织《1978年执行委员会决定》规定，{8}12-15执行委员会有权在教科文组织的权限内审查有关违反人权的情况。该决定进一步强调，不仅可以审查有约束力的国际人权公约所保障的权利，而且可以审查以诸如《国际人权宣言》等习惯法为依据的权利。因此，《保护非物质文化遗产公约》的缔约国即使没有加入国际人权公约，其违反《国际人权宣言》的行为也应受到审查。教科文组织能够不仅审查由个人、社区引起的个别的违反人权的案件，而且还审查由与国际人权法相悖的国家政策引起的大规模的、群体的违反人权的案件。

　　教科文组织人权审查的主要机构是公约与建议委员会。公约与建议委员会是教科文组织执行委员会的附属机构，负责审议成员国提交给教科文组织的报告并在教科文组织的权限内审查违反人权的情况[12]。公约与建议委员会的审查权限、受理对象、程序如下：(1)权限。公约和建议委员会人权审查范围并不局限于教科文组织的职权范围之内。如果一项非物质文化遗产违反了《世界人权宣言》所规定的自由参与文化生活权，这无疑是在教科文组织的权限内，公约与建议委员会当然有权审查。但是它违反的人权不限于教科文领域，如违反了《世界人权宣言》所规定的“任何人不得加以酷刑”条款，根据《1978年执行委员会决定》的规定[13]，公约与建议委员会也有权审查。(2)受理对象。其审理对象具有广泛性，受理做为违反人权的受害者或知情者的个人、群体或政府机构的提交的申请。(3)审查的程序。受理条件：申请者所提交的违反人权的情况报告必须同时满足10个条件，公约和建议委员会才予以受理。这些条件主要包括：提交相关证据，在违反人权的事实发生的合理时间内提出，指出是否对于违反人权已经进行过国内救济等。申请者有权获知委员会的处理结果，但是不能上诉。{6}168 (4)积极的干预。公约与建议委员会可以直接干预成员国国内对于非物质文化遗产的承认。如，某成员国不承认该国某项无形遗产为非物质文化遗产，而该项遗产的参与者向委员会提出，该国的不承认行为违反了《世界人权宣言》第27条所给与他们的“自由参与文化生活的权利”，那么公约与建议委员会可以对于该国的不承认行为进行审查。如果所审查的不承认行为违反了国际人权文件的规定，则公约与建议委员会有权要求该国予以纠正。

　　公约与建议委员会对于非物质文化遗产的国际人权审查具有明显的优势：(1)为个人、群体以及政府机构的诉求提供了有效的途径，并且申请人并不局限于受害者。(2）即使教科文组织成员国不参加任何国际人权公约，仍然可以对在其国内发生的违反国际人权法的非物质文化遗产进行审查。(3)可以借助其他组织的帮助。如可以请求执行委员会指派有关成员国调查非物质遗产实践中违反人权的事实。同时，也必须看到，公约与建议委员会的保护机制还存在一些缺陷：(1)机构性质属于政府组织而非专家小组，不利于听取人权专家的意见。(2)程序保密，这不仅很难评估其行动的范围，而且还阻碍了其与相关国家以及违反人权行为的受害者之间的对话。

　　综上所述，《保护非物质文化遗产公约》框架内外的保护机制各有特色，相互联系。从总体上讲，框架内的保护机制是在实践中承担非物质文化遗产人权审查的主要机构，发挥了重要作用；但是它的人权审查在国际层面上是一种“被动”的审查，它只审批缔约国非物质文化遗产的有关申请，无权纠正缔约国在非物质文化遗产的实践中违反国际人权法的行为。而且受理对象狭窄，只受理缔约国的申请。框架外的保护机制是一种“主动”的人权审查机制，有权要求缔约国纠正违反人权的事项；而且受理对象广泛，可以受理国家、群体、个人的申请与控诉。同时，框架内外机制相互联系，框架内的遗产委员会可以将有关违反人权的非物质文化遗产交予框架外的组织处理，但是，框架内的处理不是框架外组织处理的必经程序。

　　三、非物质文化遗产国际人权保护面临的困境

　　虽然，非物质文化遗产的人权保护已经获得了初步的发展。但是，它在发展过程中仍然面临较大的困境。这些困境主要体现为：

　　（一）人权评判标准难以确定

　　目前，国际上关于非物质文化遗产的人权审查没有明确的评判标准。其根本原因在于非物质文化遗产人权审查的评判标准上存在普遍主义人权观与相对主义文化观之间的激烈争锋。

　　普遍主义人权观认为，人权是普遍的，它们属于任何社会中的每一个人。人权不分地域、历史、文化、观念、政治制度、经济制度或社会发展阶段。人权之所以称为人权，意味着一切人，根据他们的本性，人人平等享有人权，平等地受到保护。普遍主义人权观起源于法国资产阶级革命，反映了西方民主、自由的价值观。普遍主义人权观在许多国际法律文件中得到体现：《世界人权宣言》规定，“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”[14]。1993年世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》则重申：“所有国家庄严承诺依照《联合国宪章》、有关人权的其他国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑。”

　　相对主义文化观认为，人权作为与特定的文化传统、政治制度、经济制度相关联的价值标准，它的存在和实现是有条件的、相对的，在不同的国家、不同的文化、不同的种群当中存在着不同的人权价值和行为准则。普遍人权是不能成立的，因为原则上人权并没有一个普遍的文化观念。正如有的学者指出，“不同社会有着不可比较的不同的文化。一切文化在道义上都是平等的。因为文化是不可比的，因此人权不是也不应当是普遍的。”{9}137相对主义文化观为许多非西方主流文化的发展中国家所主张。

　　就非物质文化遗产的人权保护而言，是否尊重文化权利的差异和文化多样性，这是两种不同观点在非物质文化遗产人权审查标准上的根本分歧。普遍主义人权观认为，人权是普遍有效的道德原则，它超越文化、观念、政治制度、经济制度的差异而普遍适用。普遍主义人权观否认文化权利的差异和文化多样性的存在。相对主义文化观认为，人权是相对的，它不可能被一种文化标准所限定，不可能存在超越当地政策、文化差异的统一人权。相对主义文化观承认和尊重文化权利的差异和文化多样性，但是否认普遍人权的存在。在非物质文化遗产人权保护上普遍主义人权观与相对主义文化观之间争持不下，使得国际上关于非物质文化遗产的人权审查标准无法明确。

　　（二）人权保护机制存在明显缺陷

　　1．未能形成确定合理的人权评判标准的机制

　　无论是《保护非物质文化遗产公约》框架下的保护机制，还是公约框架之外的保护机制，都未能有效解决普遍主义人权观与相对主义文化观之间的冲突，从而确定合理的人权审查标准。要解决普遍主义人权观与相对主义文化观之间的冲突，就必须形成国际人权审查机构与非物质文化遗产所在地的国家及违反人权行为的受害者之间的对话和协商机制，而目前并没有形成这样的机制。

　　就《保护非物质文化遗产公约》框架内的保护机制而言，遗产委员会没有与相关国家及受害者对话和协商的职能。诚然，该委员会是一个开放的组织，它可以就缔约国的非物质文化遗产的人权保护问题向其他国际组织、专家、私人机构咨询。但是，委员会只是对于缔约国的相关申请进行审查并做出决定，它并没有建立在审查过程中与缔约国进行对话和协商的制度，就缔约国的文化传统、政策习惯与国际人权标准问题进行商讨。特别要指出的是，该委员会不受理个人的申诉，那么也就不可能与违反人权的非物质文化遗产的参与者、受害者进行对话和协商，听取他们的诉求。

　　就《保护非物质文化遗产公约》框架外的保护机制而言，无论是人权委员会，经济、社会、文化权利委员会，还是联合国教科文组织，都没有与缔约国及非物质文化遗产的参与者、受害者的对话协商机制。特别是作为教科文组织人权审议的主要机构，公约与建议委员会本身是一个政府间组织，它的工作程序具有封闭性和保密性，非物质文化遗产的申请者和相关受害者不能参加其工作会议。由于其程序的封闭性和保密性，阻碍了对于非物质文化遗产人权审查的对话。虽然，教科文组织的公约与建议委员会可以受理作为非物质文化遗产的参与者及其违反人权事项的受害者的个人的诉求，《公民权利和政治权利国际公约》的人权委员会也可以在一定条件下受理个人的诉求，但是，受理诉求与协商对话有根本的区别。协商对话就是在问题的处理过程中与成员国、申诉者、受害者平等协商，听取对方意见。而受理诉求是在问题的受理过程中听取申诉者的意见。与协商对话不同，受理诉求的申诉者无权参与问题处理。

　　2.《保护非物质文化遗产公约》框架内外保护机制的未能有机衔接

　　虽然在《保护非物质文化遗产公约》框架下，遗产委员会的人权保护机制是一种“被动”的保护，但是在缔约国所申请的非物质文化遗产违反人权的情况下，遗产委员会不能只是简单地不予批准缔约国的申请。因为，遗产委员会是教科文组织的附属机构，保障人权是教科文组织的工作目标；遗产委员会如果只是简单地不予批准，不利于彻底纠正违反人权行为，不利于教科文组织工作目标的实现。

　　那么在上述情况下，遗产委员会应将违反人权的非物质文化遗产交与教科文组织的有权机构进行处理。究竟交给教科文组织的哪一个机构呢？我们认为，交给公约与建议委员会是最适当的。因为公约与建议委员会是教科文组织人权审议的主要机构，它对于人权的保护是一种“主动”的保护，有权要求缔约国彻底纠正违反人权的事项。但是遗憾的是，《保护非物质文化遗产公约》并没有关于遗产委员会将其审议事项交予其他组织处理的明确规定。虽然，根据《公约》第8、9条的规定，遗产委员会有权就审议的事项向其他非政府组织、私人机构、专家等咨询；但是，公约与建议委员会是一个政府间组织，它能否成为遗产委员会的咨询机构，公约并没有明确规定。即使公约与建议委员会能够成为遗产委员会的咨询机构，也不等于它有权处理遗产委员会审议的事项，因为咨询机构与处理机构的权限根本不同。

　　综上，《保护非物质文化遗产公约》的现有规定，不能使公约框架内外的人权保护机制进行有机的衔接。从总体上看，《保护非物质文化遗产公约》框架内的关于非物质文化遗产的国际人权保护是一种消极的保护，而公约框架外的保护是一种积极的保护。从实践上看，《保护非物质文化遗产公约》缔约国的非物质文化遗产的审查基本上是在公约的框架内进行的。将公约框架内外的人权保护机制进行衔接，有利于系统地、彻底地审查非物质文化遗产的人权保护状况、纠正违反人权的事项，从而进一步促进非物质文化遗产的国际人权保护。

　　3．未形成对于非物质文化遗产人权保护的动态审查机制

　　《保护非物质文化遗产公约》框架内中人权保护审查是一种静态的审查，即缔约国和遗产委员会的审查决定具有固定性，不因情况的变化而变化。然而，这种静态的审查方法在非物质文化遗产人权保护的实践中的存在不少缺陷。例如，某一非物质文化遗产经过审查后列入国家保护名录或国际保护名录或给与国际援助，但是后来发现该项遗产违反国际人权法，因而当时的人权保护审查是错误的。面对这一情况，究竟能不能将该项遗产从有关名录中删除，能不能停止有关的国际援助？《保护非物质文化遗产公约》并没有做出规定。再如，人权观是变化的，国际人权观从第一代人权观发展到第三代人权观就是明证。如果某项列入国家或国际保护名录的非物质文化遗产在缔约国或遗产委员会审查时是符合国际人权法的，但是该项遗产随着人权观的变化而不再符合国际人权法，那么，能不能将该项遗产从有关名录中删除，能不能停止有关的国际援助？《保护非物质文化遗产公约》也没有做出规定。显然，《保护非物质文化遗产公约》框架内的静态审查机制在上述情况下是不能彻底地对非物质文化遗产进行人权保护的。因此，必须要建立动态的非物质文化遗产国际人权保护机制。

　　四、非物质文化遗产国际人权保护困境的解决

　　针对上述困境，必须探寻解决的路径。主要有：

　　（一）建立一种以尊重文化多样性为基础的人权评判标准

　　确定正确的人权评判标准，是非物质文化遗产国际人权保护的前提。关于非物质文化遗产的人权评判标准，普遍主义人权观和相对主义文化观根本对立。事实上，过分强调普遍主义人权观或相对主义文化观都是有害的。把这两种观点引至极端以后，前者否认文化多样性，可能导致干涉文化主权行为的滥行；后者否认普遍人权，则可能会为那些公认的严重践踏人权的行为提供辩解。确立正确的人权评判标准必须汲取普遍主义人权观和相对主义文化观的合理因素，尊重文化多样性，尊重普遍人权。尊重文化多样性与尊重普遍人权并不是相互对立，而是相互促进的。承认普遍人权，并不等于可以忽视文化多样性。所有体现文化多样性的历史特征、区域特征、民族特征、文化表达等等，无不与普遍人权相关，因此都是不能漠视或忽略的。例如，某一民族使用自己的母语是该民族文化表达的关键，禁止该民族使用母语就是剥夺其基本人权。{10}8承认文化多样性，非但不否认普遍人权，而且有利于保障普遍人权的实现。因此，《保护和促进文化表现形式多样性公约》在“指导原则”中赋予保护文化多样性以基本人权的意义。

　　因此，正确的人权评判标准应该以尊重文化多样性为基础，坚持文化多样性原则、遵守基本人权、考虑文化传统和社区利益、合理偏重文化权利。具体而言：

　　1．坚持文化多样性原则。文化多样性是文化的本质特征。人类社会是由不同类型文化所构成的共同体，人类文化表现出鲜明的多样性是世界文化的一个基本特质。{11}95在对非物质文化遗产国际人权保护中，必须首先坚持文化多样性原则。文化多样性原则是随着非物质文化遗产国际法律保护的发展而确立的一项基本原则。文化多样性原则要求不同的文化特性和谐共存，每一种文化及其特性以独立的品格与其他文化对话、共处。{12}148国际法律文件对于文化多样性原则做了规定，《保护和促进文化表现形式多样性公约》规定，“认识到文化多样性是人类的共同遗产，应当为了全人类的利益对其加以珍爱和维护”[15]。

　　2．遵守基本人权。文化多样性与国际人权保护密切相关。《保护和促进文化表现形式多样性公约》就明确规定，“颂扬文化多样性对充分实现《世界人权宣言》和其他公认的文件主张的人权和基本自由具有的重要意义”[16]。并且公约以“尊重人权和基本自由”为首要的指导原则。因此，保护非物质文化遗产必须要以遵守基本人权为前提，不能以尊重文化多样性为借口，违背普遍的国际人权法律原则。

　　3．广泛考虑背景。以尊重文化多样性为基础对非物质文化遗产进行人权审查，必须采用广泛考虑背景的方法。广泛考虑背景包括三个方面：一是要考虑非物质文化遗产产生、发展的历史背景。二是要考虑当地人的文化传统和文化实践。三是必须考虑社区的价值、利益和传统。之所以要考虑这三方面的背景，就是因为历史背景是文化多样性的历史根源，文化传统和实践是文化多样性的主要内容，社区的利益和传统体现文化多样性创造主体的价值追求。

　　4．合理偏重文化权利。当文化权利与其他人权相冲突时，如何评判？这是非物质文化遗产保护中确立正确的人权评判标准的关键所在。权利的冲突及其解决，是法学界面临的一个非常复杂的问题。权利会不会产生冲突、权利冲突时是平等保护还是偏重保护、偏重保护采用什么方法等基本问题，学界仍无定论。我们认为，由于权利范围、内涵界限的模糊与不确定，以及权利主体之间的利益差异，权利在特定条件下的冲突不可避免。同时由于权利性质、作用和社会意义的不同，权利在冲突时不可能得到平等保护。文化权利与其他人权相冲突亦是如此。在非物质文化遗产保护中，文化权利是法律保护的基础和主要内容；因此，当文化权利与其他人权相冲突时，要偏重保护文化权利。偏重文化权利必然会对其他人权进行限制。为确保偏重文化权利的合理性，这种限制必须同时满足以下条件：第一，体现了非物质文化遗产所带来的将其作为传统文化组成部分的社区、群体、个人的价值、利益和认同感。例如，日本的歌舞伎虽然限制妇女的参与，但是歌舞伎体现了大和民族的传统价值。第二，与非物质文化遗产的目标具有合理的联系。第三，所造成损害必须符合比例原则。即对于其他人权造成的损害必须是最少的，而且这种损害处于可接受的范围。

　　（二）完善非物质文化遗产的国际人权保护机制

　　完善保护机制，是非物质文化遗产国际人权保护的根本保证。这些机制包括：

　　1．建立对话协商机制。即作为非物质文化遗产审查者的国家或国际组织，要通过与有关社区和非物质文化遗产的参与者等进行对话协商，根据社区的价值目标和参与者的文化认同感，来决定该项文化遗产是否符合国际人权法。首先是国家层面的对话与协商。缔约国在审查本国的非物质文化遗产时，与该项遗产产生地的社区、有关参与者进行对话；特定情况下，要与违反人权的受害者对话。其次是国际层面的对话与协商。遗产委员会在审查缔约国要求列入国际保护名录或国际援助的申请时，要与缔约国、专家小组对话协商，以决定该文化遗产是否符合国际人权法。在认定该遗产可能违反国际人权法时，要与有关社区、该遗产的参与者及受害者进行对话协商。教科文组织的公约与建议委员会以及1966年国际人权两公约的监督实施机构在对非物质文化遗产人权审查时，要与缔约国（成员国）、有关社区及参与者、受害者对话协商。

　　2．采用“对情况作恰度评估”原则。“对情况作恰度评估”的原则因欧洲人权法院的运用而著名。它建立了一套对于国内当局国家行为进行国际司法审查的机制。根据“对情况作恰度评估”的原则，国际司法机构就某个国家的行为行使具监督性的司法权力时，必须听取该国家就当地道德风俗、公共秩序等方面的需要而作出的初步评估，必须衡量和考虑当地情况。对每个地区的情况作恰度评估的做法表明：国际人权公约的适用，应该因地制宜，视各国的需要与情况而灵活实施，而不应一成不变地套用于所有国家。对于一国的非物质文化遗产进行国际人权审查，有必要采用这一原则。

　　3．建立动态审查机制。动态审查是要根据建立一种事后纠正措施和情势变更措施。事后纠正措施就是国家或国际组织在审议非物质文化遗产并做出决定后，发现该遗产并不符合国际人权法，那么国家或国际组织就可以采取包括在保护名录上删除该遗产、停止国际援助等补救措施。情势变更措施就是随着客观情况的变化，某一符合国际人权法的非物质文化遗产因自身的演变而不再符合国际人权法或因人权观的变化而使得该遗产不再符合国际人权法，那么国家或国际组织就可以取消对于该非物质文化遗产的认定。

　　五、结语

　　非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性和复杂性。非物质文化遗产的人权保护的主要内容是文化权利。对于文化权利内容的确定、文化权利与其他人权冲突时的处理等问题，现有的国际法律文件都没有做出规定，而这些问题又是非物质文化遗产的国际人权保护所必须解决的。特别是普遍主义人权观和相对主义文化观的根本对立，使得这一领域的人权保护研究尤为复杂，导致非物质文化遗产的国际人权保护的标准难以确立。同时，由于有关国际法律文件和国际组织文件对于相关问题规定的笼统、甚至缺失，使非物质文化遗产国际人权保护机制存在明显缺陷。值得欣慰的是，国际法律为非物质文化遗产的国际人权保护的正当性提供了充足的依据，《保护非物质文化遗产公约》框架内外的非物质文化遗产国际人权保护机制已经形成，非物质文化遗产保护实践不断发展。展望非物质文化遗产国际人权保护前景，我们认为，不断完善以《保护非物质文化遗产公约》为基础的国际法律保护制度，不断完善联合国教科文组织保护机制，非物质文化遗产的国际人权保护一定会取得新的突破。




【作者简介】
郭玉军，单位为武汉大学国际法研究所。唐海清，单位为武汉大学国际法研究所。


【注释】
[1]《保护非物质文化遗产公约》第2条对于非物质文化遗产的定义做了明确规定：“非物质文化遗产是指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”
[2]理论由法国学者格赫勒．瓦萨1978年创立。
[3]参见《保护非物质文化遗产公约》第2条第I款。
[4]寡妇自焚殉夫是印度教古老传统。根据当时印度教的规定：男人死后，他的遗孀不允许再结婚，并且遗孀要剃光自己的头发，凄惨而无望地度过余生。这样的生活前景往往会使一个守寡的女人绝望而自焚。资料来源://www. news. qq. com/a/htm,2008年11月10日访问。
[5]参见《世界人权宣言》第22条、第27条。
[6]参见《经济、社会及文化权利国际公约》第1条、第5条。
[7]参见《公民权利和政治权利国际公约》第27条。
[8]据世界卫生组织对流行“女性割礼”风俗的6个非洲国家的2万8千多名妇女进行了调查，结果发现女性生殖器切割导致的死胎率比正常高出1.4个百分点，剖腹产高出30%，产后阴道出血增加70%，每千名新生儿死亡增加了10到20个。世界卫生组织指出，鉴于女性生殖器切割对健康的严重影响，强行切割女性生殖器是侵犯人权的行为，必须制止。资料来源：//www. heb. chinanews. com. cn/news/jk/,2008年11月10日访问。
[9]歌舞伎起源于17世纪江户初期。它与能乐、狂言、木偶并称日本的四种古典戏剧形式。歌舞伎的创始人是日本关西岛根县出云大社的女祭司阿国，日本德川幕府于1629年公布禁止女人演戏的法律，以年轻貌美的男子扮演女人的角色，产生了歌舞伎中的“女形”，这种歌舞伎被称为“若众歌舞伎”。资料来源://www.ebook-down. net/Article/Catalog8/17. html,2008年11月10日访问。
[10]《保护非物质文化遗产公约》第三章对于在国家一级保护非物质文化遗产做了具体规定。《公约》要求缔约国采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产。这些措施包括：拟定遗产清单、制定总的政策、建立保护机构、加强遗产的宣传和教育、确保社区、群体和个人的参与等。
[11]国家具有处理对内事务的最高权力，有权处理其领域内发生的违反人权的行为。因此，在非物质文化遗产的国际人权保护中，国家不仅有权在非物质文化遗产列人国家保护名录前进行审查，而且有权在其列人名录后进行审查。
[12]《1978年执行委员会决定》规定了公约与建议委员会在教科文组织的权限内审查违反人权事项的职权。
[13]《1978年执行委员会决定》第18段规定，“干涉内政、侵占他国领土、实施殖民主义政策、种族歧视、国家压迫”，可以由教科文组织执行委员会和教科文组织大会审查。那么，作为教科文组织执行委员会附属机构的公约与建议委员会也有权审查上述行为。
[14]参见《世界人权宣言》第2条。
[15]参见《保护和促进文化表现形式多样性公约》第2条。
[16]参见《保护和促进文化表现形式多样性公约》第8条。


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