【出处】《法商研究》 2009年02期
【摘要】联合国教科文组织缔结的《保护非物质文化遗产公约》不仅对非物质文化遗产作了定义性规定，界定了其范围，而且确立了保护非物质文化遗产之基本原则和标准。当下，对非物质文化遗产的保护主要有行政保护和法律保护两种模式。两种模式各有优劣。我国对非物质文化遗产的保护应采特别权利模式———设立无形文化标志权，以将非物质文化遗产保护与知识产权进行有机对接。
【关键词】非物质文化遗产；行政保护；法律保护
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、非物质文化遗产的基本特征

　　2003年10月17日，联合国教科文组织第32届大会通过《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），从国际准则的角度对“非物质文化遗产”这个概念给予了明确的界定。[1]根据《公约》的规定，非物质文化遗产具有以下特征：

　　1. 无形性。它是指非物质文化遗产不占有任何具体的物理空间，看不见，摸不着，只能被人们的感觉所感知，从而决定了非物质文化遗产保护的特殊性。例如，“端午节” [2]是一项国家级的非物质文化遗产，没有任何有形物质载体，以一种节庆形式存在于人们的心中，成为人们文化生活的重要组成部分。我国于2008年开始将“端午节”定为国家法定节日，就是充分考虑非物质文化遗产之无形性特征而采取的一种有效保护方式，使其内容的丰富和文化的传承有了可能。

　　2. 传承性。它是指非物质文化遗产是由各个群体或团体随着其所处环境、与自然的相互关系和历史条件的变化而传承积淀下来的。具而言之，一种具体的文化形式，只有经过历史的演进，承载了人们厚重的精神寄托和文化品格，才能成为非物质文化遗产。此种特征决定了非物质文化遗产保护就是要为其传承创造良好的氛围，保持其原生态环境，使之能够延续、传承。

　　3. 实践性。它是指非物质文化遗产是人们在生产、生活实践中创造的表达其喜庆、欢乐、悲哀、痛苦等情感的形式，其中凝结着各个群体或者团体的文化旨趣。此项特征决定了非物质文化遗产保护须与人们的生产、生活实践相联系，构建非物质文化遗产保护制度，建立非物质文化遗产保护模式应以实践为基础。

　　4. 活态性。这是非物质文化遗产的核心特征。非物质文化遗产是人类在历史演进过程中创造的文化成果，它依附于特定的国家、民族、族群、地区或者个人而存在和发展，因此，非物质文化遗产的传承与延续首先需要最大限度地保护其赖以生存的文化环境，其次是最大限度地保护其赖以传承的文化生态土壤，使之在这样的土壤上、这样的环境里延续下去。

　　5.开放性。它是指非物质文化遗产的传承和延续并不是一成不变的，而是随着历史的发展和时代的变迁而不断丰富发展的。以“春节”[3]为例，按照传统习俗，在春节期间，人们通常要进行丰富多彩的活动，如除灰尘、送灶神、贴春联、吃饺子、放鞭炮、祭祖宗、走亲戚、串朋友、舞龙灯、踩高跷等。现在，春节期间放鞭炮就受到了限制或禁止，增加了收看央视春节联欢晚会、集体团拜的新内容。因此，非物质文化遗产的内容会随着时代的变化而变化。

　　非物质文化遗产所具有的上述各项基本特征，决定了非物质文化遗产保护必将面临诸多困难。因此，研究非物质文化遗产保护模式，既有利于维护国家主权和文化主权，也有利于促进国家之间的文化交流与合作。我国于2004年8月28日批准加入《公约》。为了履行《公约》义务，我国立法机关已于2006年启动《非物质文化遗产保护法》的立法程序。保护非物质文化遗产是一个系统工程，可以采取多种措施，包括对非物质文化遗产的确认、立档、研究、保护、保存、宣传、弘扬、传承和振兴等。[4]笔者在此仅对非物质文化遗产保护模式进行研究，以期为我国制定《非物质文化遗产保护法》提供参考。

　　二、非物质文化遗产的保护模式

　　关于文化遗产的保护，最早始于1793年，以法国的《共和二年法令》为标志，至今已有210多年。在此演进过程中，许多国家根据各自的国情、相应的文化理念以及法律传统等，创造了行政的和法律的诸多保护模式，但以行政保护和法律保护为主。

　　（一）行政保护模式

　　非物质文化遗产保护的行政模式，是《公约》第2条要求成员国对非物质文化遗产采取“确认、立档、研究、保存、保护、[5]宣传、弘扬、传承和振兴”等多种措施进行“保护”[6]在各个成员国的具体体现。

　　1. 对非物质文化遗产进行挖掘、整理、归档和研究，是保护非物质文化遗产的重要基础。具体包含三个方面的内容：（1）就某个国家、民族、族群或者地区而言，只有通过挖掘、整理、归档和研究才能弄清楚可作为非物质文化遗产保护的对象。非物质文化遗产是历史遗传下来的文化结晶，但是历史遗传下来的文化结晶并非都是非物质文化遗产，因此需要挖掘、整理、归档和研究以确定之。例如，中国古代妇女裹足的做法，虽然具有非常独特的个性，但是因为它与国际人权标准、男女平等理念相抵触，故不能作为非物质文化遗产受保护。（2）通过对非物质文化遗产的挖掘、整理、归档和研究，可以弄清楚某项非物质文化遗产的源流。例如，关于“董永传说”，现在已经被收入我国第一批国家级非物质文化遗产名录。在此名录中，我们可以清楚地知道它与山西省万荣县、江苏省东台市、河南省武陟县和湖北省孝感市相关联。准确了解“董永传说”的源流，不仅可以提高对该项非物质文化遗产保护的力度和广度，而且可以减少许多不必要的麻烦。（3）通过对非物质文化遗产的挖掘、整理、归档和研究，可以准确了解某项非物质文化遗产的传承现状，为保护其传承人提供条件。以民间美术泥塑[7]为例，天津“泥人张”的彩塑是一种深得百姓喜爱的民间工艺品，创始于清代道光年间，流传、发展至今已有180多年的历史。张明山是“泥人张”的创始人，18岁即得艺名“泥人张”，技艺高深、触手成像。毫无疑问，要保护此项技艺，就必须对其传承人给予大力扶持。除此之外，还有江苏惠山泥人、陕西凤翔泥塑和河南浚县泥咕咕，也是此项非物质文化遗产的代表，同样需要扶持它们的传承人。由于非物质文化遗产具有活态性，以人为载体，所以，对传承人的培养和扶持是保护非物质文化遗产的关键所在。

　　韩国自20世纪60年代起就开始进行传统民族民间文化的搜集、整理和归档工作，并于1962年制定了《文化财保护法》。正是因为韩国对非物质文化遗产的挖掘、整理、归档和研究工作做得早、做得好，所以，在非物质文化遗产保护方面，韩国已经走在了世界前列。到现在为止，韩国已经拥有7项世界非物质文化遗产和2项“人类口头和非物质遗产代表作”，这是韩国重视非物质文化遗产保护的结果。

　　2. 对非物质文化遗产进行保存，是保护非物质文化遗产的有效手段。如前所述，非物质文化遗产具有活态性，它与物质文化遗产的保存方式有所不同。对非物质文化遗产进行保存，就需要使之有形化，使之附载于某种有形物质载体上。然而，对这种有形载体的保存，并不是对非物质文化遗产本身的保存。鉴于非物质文化遗产本身所具有的复杂性、广泛性，因此，为了使对非物质文化遗产的保护具有操作性，就必须建立非物质文化遗产名录制度。现在各国的实践已经证明这种做法是成功的。

　　在非物质文化遗产保存方面，韩国摸索出了一套行之有效的做法———专门成立了国家非物质文化遗产委员会。在韩国，一项文化遗产能否被收入国家文化遗产目录，须由省长、市长或者国家文化管理部门向国家非物质文化遗产委员会提出非物质文化遗产项目申请，请求委员会论证。委员会收到申请后，将成立专家组就申请项目进行调研并撰写调研报告提交该委员会，通过审议后，最终确立国家重点非物质文化遗产名录。被确立的名录项目须公示1年，接受社会公众监督并听取意见。公示期满，没有异议或者异议不成立的，被收入国家重点非物质文化遗产名录。这种做法提高了非物质文化遗产保存的效果和公信力，使非物质文化遗产保护取得了很好的效果。

　　3. 对非物质文化遗产进行传承，是保护非物质文化遗产的有效措施。有效保护非物质文化遗产就是要保障其得到传承，让非物质文化遗产延绵不断地传递下去。传承的实现形式有两种：一种是自然性传承，另一种是社会干预性传承。《公约》将传承、弘扬和振兴明确规定为保护非物质文化遗产的有效方式。

　　非物质文化遗产的自然性传承是指非物质文化遗产依据其固有基因和成长属性自然传承与延续。每一项具体的非物质文化遗产都有其固有基因和成长属性，这也是其活态性的根基所在。以“春节”为例，它之所以能够传承延续至今，正是因为它所具有的团圆、除旧、迎新、祝福等基本元素。这些元素是整个人类共同的，只是其表现形式不同而已。因此，“春节”就是以其自然性传承方式延续至今，而且还将世代传承下去。当然，许多非物质文化遗产的自然性传承可能就是通过个体之间的“口传身授”来完成的。例如，许多祖传的秘方、技艺、技能等。但是，这种传承方式往往会因社会、经济、文化以及个体的变迁而受到制约。如果没有传承人的口传身授，它就会消亡。

　　非物质文化遗产的社会干预性传承是指因非物质文化遗产固有的脆弱性或者后天的生态环境恶化等，导致其自然性传承功能障碍，因此需要借助某些社会力量的干预而进行的传承。社会干预性传承包括行政部门、立法机构、社会团体等进行的干预和支持。由非物质文化遗产所具有的个性特征所决定，绝大多数非物质文化遗产的传承虽然可以通过自然性传承方式完成，但随时都有消亡的危险。尤其是在当今经济全球化和社会转型时期，不具有直接经济价值或者经济价值势微的那部分非物质文化遗产，如果不采取社会干预性传承方式来确保其传承，随时都有可能消亡。例如，“女书”是世界上迄今为止发现的唯一女性文字，它起源于湖南省江永县，曾经在湖南省江永县及其毗邻的道县等地的妇女之间流行、传承。现在，由于女性文化水平的提高，女性之间不需要使用“女书”亦可交流，所以很少有妇女学习“女书”，以至其濒临灭亡。对于这种非物质文化遗产，如果让其自然性传承，恐怕就会随着它的最后一位“化石级”传承人的去世而消亡。

　　社会干预性传承主要是通过制定相应的法律、提供技术服务或指导、采取行政措施、给予财政资助等，建立传承人培养制度，保障传承活动的实现，促进特定非物质文化遗产的传承。韩国的做法证明社会干预性传承是非常有效的，是成功的。[8]

　　（二）法律保护模式

　　除了上述行政保护模式之外，以法律形式保护非物质文化遗产，可能会产生更好的效果。[9]综合考察当今世界各个国家或地区对非物质文化遗产采取的法律保护措施，大体有四种模式。

　　1. 法国模式。以物质文化遗产保护为主，间接保护非物质文化遗产。法国是世界上第一个制定法律保护历史文化遗产的国家。1793年，法国制定《共和二年法令》，明确规定法国领土内的任何一类艺术品都应受到保护。1830年，法国政府设置“文化古迹处”，专门负责文化遗产保护工作。自1840年以来，法国先后颁布过保护文化遗产的一系列法律，如1887年的《纪念物保护法》、1906年的《历史文物建筑及具有艺术价值的自然景区保护法》、1913年的《历史古迹法》、1930年的《景观保护法》、1941年的《考古发掘法》、1973年的《城市规划法》等。[10]法国保护文化遗产的做法，不仅直接保护了有形文化遗产，也间接保护非物质文化遗产保护模式研究了无形文化遗产。但是，法国至今没有制定一部专门保护非物质文化遗产或无形文化遗产的法律。

　　2. 日本模式。建立非物质文化遗产登录制度。日本早在19世纪末20世纪初就先后制定了三部保护文化遗产的法律，对日本文化遗产的保护起到了积极作用，也为1950年的《文化财保护法》提供了蓝本。日本的《文化财保护法》将“文化财”划分为有形文化财和无形文化财等5类。在人类历史上第一次明确以法律形式为无形文化财（非物质文化遗产）提供保护。1954年修订《文化财保护法》时，明确规定了无形文化财保持人的认定制度，新增了无形民俗资料记录保存制度。1996年第4次修订《文化财保护法》时，制订了文化财登录制度。为了实施这项制度，日本政府拨专款用于非物质文化遗产的登录工作，使日本的非物质文化遗产保护有了法律保障。

　　3. 韩国模式。重点扶持传承人制度。在韩国，除了其政府之外，组织团体、社会公众都非常重视对非物质文化遗产的保护。为此，国家制订了一系列制度、奖励办法推动非物质文化遗产的保护。韩国于1962年制定了《文化财保护法》，建立了最具特色和效用的金字塔式的文化传承人制度。该项制度把握住了非物质文化遗产的活态性特点，使非物质文化遗产的延绵传承有了保障。根据这项制度，最顶层的传承人被授予“保有者”称号。能够获得这种称号的是全国具有传统文化技能、民间文化艺能或者掌握传统工艺制作、加工的最杰出的文化遗产传承人。到目前为止，被授予“保有者”称号的不到200人。[11] 凡是被授予非物质文化遗产“保有者”称号的传承人，不仅能够得到政府的大力支持和财政资助，而且还能受到社会公众的尊重。另一方面，为了宣传和弘扬韩国传统文化，法律规定被授予非物质文化遗产“保有者”称号的传承人，须履行相应的义务：每年须举行两场以上的国内外公演活动；须将其技能或艺能传授给金字塔尖下两层的传承人。处于金字塔尖下两层的传承人，在“保有者”带领下进行传统技能和艺能研究，并在“保有者”不能承担其职能或去世后继任。[12]这种制度不仅保证了韩国非物质文化遗产的可延续性，而且还提供了不断丰富、完善民俗文化技能或艺能的条件。实践证明，韩国的这种金字塔式的传承人制度产生了特别显著的文化效果和经济效果。在文化效果方面，这种制度使得韩国的非物质文化遗产能够延绵不断地传承下去，得到了韩国民众的普遍认可；在经济效果方面，由于“保有者”的技能或艺能得到了社会公众和政府的普遍认可，使得非物质文化遗产的商业价值大幅度提升，给地方政府和社会带来了巨额的经济回报，促进了经济发展。

　　4. 版权模式。给非物质文化遗产提供版权保护的方式，是知识产权保护方式中的一种。到目前为止，除《公约》之外，世界上还没有哪一个国家或地区制定保护非物质文化遗产的专门法律。这种现象表明，制定保护非物质文化遗产的专门法律不是一件容易的事情。

　　当下，有些国家在知识产权方面做过一些有关非物质文化遗产保护的探索。例如，意大利是世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。它给非物质文化遗产中的民间文学作品授予著作权，并特别规定其保护期不受时间限制。任何人以营利目的使用民间文学作品，既需征得文化行政部门的许可，还要缴纳一定的使用费。第三世界国家在此方面也做过许多有益的尝试。如坦桑尼亚1996年的《版权及邻接权法》规定了保护传统文化的内容，要求向大众传播文艺作品、民间文化及其他文化产品，并积极开展群众文化活动。又如埃及的法律规定民间传统文化不应该属于个人，而是群体的集体财富，国家是民间传统文化的拥有者，使用者应当向国家缴纳使用费，传统文化的保护期应当不受限制。[13]

　　除了上述几种保护模式之外，还有采用专利、商标、合同、隐私、商业秘密、不当得益等方式来保护非物质文化遗产的。[14]

　　（三）行政保护模式与法律保护模式之比较

　　由上可知，以行政手段或法律手段保护非物质文化遗产都是可行的，但难以达到理想的效果。非物质文化遗产具有非常鲜明的个性特征，保护非物质文化遗产既不能完全脱离物质文化遗产，也不能与物质文化遗产的保护缠裹在一起，因此，探讨非物质文化遗产的保护模式就应当有更多的维度。行政保护模式和法律保护模式显然都不是独行者，而是相互交叉、相互融合进行的。客观地说，到目前为止，世界上为非物质文化遗产提供保护的国家或地区还没有单独采用行政模式或法律模式的，而是两者合用。《公约》要求成员国同时采取多种模式保护非物质文化遗产，包括行政模式与法律模式的结合。事实上，依据非物质文化遗产的特征，的确难以采用单独的行政模式或法律模式给非物质文化遗产以足够有效的保护。这是因为，行政保护模式和法律保护模式各有其利弊：

　　1. 行政保护模式的利弊。对非物质文化遗产给予行政保护有以下优点：（1）有利于发挥政府的主导作用。国务院办公厅2005年3月26日颁发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（以下简称《意见》）提出了“政府主导，社会参与”的8字工作原则。在此工作原则中，居于首位的是“政府主导”。

　　显然，根据该《意见》，在保护非物质文化遗产方面，政府应当发挥最主要的作用。现在各国的实践也证明了这一点。（2）有利于非物质文化遗产代表作的确认。《公约》所提供的保护方式中居于首位的是对非物质文化遗产的“确认”。由此可见，对非物质文化遗产的确认是保护非物质文化遗产的基础性工作。从《公约》的规定可以看出，非物质文化遗产的内容非常丰富，对非物质文化遗产的确认须依照行政程序办理。（3）有利于非物质文化遗产名录的制定。制定非物质文化遗产名录是保护非物质文化遗产的重要环节。做好这项工作也需要依靠有关行政机关。（4）有利于确定传承人并建立相应的扶持制度。另一方面，对非物质文化遗产给予行政保护也有许多不足，例如，非物质文化遗产保护需要政府的支持，但是不能由政府包办，应当充分调动非物质文化遗产源发地的组织、团体或者传承人的积极性，使非物质文化遗产活性传承。政府包办或者过分干预，很有可能将本应保护的非物质文化遗产遗漏，将没有重要文化价值、精神价值或经济价值的东西甚至是文化糟粕或文化垃圾纳入了保护范围。

　　2. 法律保护模式的利弊。对非物质文化遗产提供法律保护有以下优点：（1）有利于维护非物质文化遗产的尊严。日本、韩国制定《文化财保护法》为无形文化财提供法律保护，确立了无形文化财的法律地位，不仅提高了社会公众对无形文化财的保护意识，更重要的是激发了社会公众对无形文化财的普遍尊重。（2）有利于非物质文化遗产保护的制度化。保护非物质文化遗产并非权宜之计，而是长久大计，直接关系到国家的统一、民族的团结、社会的和谐和人类的进步。以法律形式保护非物质文化遗产就能够使之制度化，而不至于因人而异或者因事而异。（3）有利于激发非物质文化遗产源发地的组织、团体或者个人积极维护自己的权益，充分行使权利，将非物质文化遗产延绵不断地传承下去。这种保护模式之缺陷在于许多人可能因为各种原因而忽视对非物质文化遗产的挖掘、整理、开发和利用，还可能因为各种原因而忽视对传承人的培育而导致非物质文化遗产的消亡。

　　从上面的分析可以看出，无论是行政保护模式还是法律保护模式，单独运行都难以达到预期的效果。

　　三、非物质文化遗产保护的特别权利模式

　　如上所述，非物质文化遗产保护形式多样，但各种保护模式都有明显缺陷。例如，若非物质文化遗产遭遇他人的亵渎性使用，以何种方式予以阻止，就是一个问题。再者，当非物质文化遗产被他人利用时，其原住民理应参与利益分享，但现有的保护方式都没有这样的规定。[15]因此，笔者认为有必要寻求一种新的模式，为非物质文化遗产提供更好的保护。这种新的权利模式须满足以下条件：这是一种特别权利，[16]既不同于已有的某种知识产权，又能与之相关联，并且还能兼容现有的民事权利制度，不至于增加过高的制度成本。有鉴于此，笔者认为无形文化标志权[17]就是最佳制度选择，它将非物质文化遗产保护与知识产权进行了有机对接。

　　（一）无形文化标志权的基本特征

　　无形文化标志实际上就是指由国家或地方政府确认的非物质文化遗产。以我国为例，到目前为止，国务院已正式确认了518种国家级非物质文化遗产，如春节、清明节、端午节、中秋节、梁祝传说等，就是我国或者相应地区的无形文化标志。[18]无形文化标志是特定国家、民族、族群、地区或者个人的精神遗产，是一种文化符号，曾经历过漫长的非物质文化遗产保护模式研究历史演进。例如，“梁祝”故事已在民间流传1 460多年，被誉为爱情的千古绝唱，是一种无形文化标志。[19]

　　一项具体的精神文化遗产能否成为无形文化标志，须经国务院或地方政府确认为非物质文化遗产，[20]这是一个重要的前提。在我国，与非物质文化遗产概念相近的有“民族民间传统文化”、[21]“民族民间文化”、[22]“民间文学艺术”[23]等。后几个概念的内涵、外延与非物质文化遗产有交叉，但并不重合。因此，并不是所有的精神文化遗产都能成为无形文化标志，而只有那些被确认为非物质文化遗产的精神文化遗产才能成为无形文化标志。

　　无形文化标志所属国家、民族、族群、地区或者个人可以依法办理相应的登记手续，以获得无形文化标志权。该项权利是源于无形文化标志依法产生的一种特别权利，而且不受保护期的限制。

　　无形文化标志权是一项特别权利，其主体是国家、民族、族群或者地区，[24]在某些特殊情况下，也可以是个人；其内容是权利主体所属范围内的所有居民享有由其无形文化标志带来的精神利益、物质利益和文化利益，禁止任何人以任何形式侵占、盗用或者亵渎性利用。与普通知识产权相比，无形文化标志权有以下基本特征：

　　1.主体的非特定性。普通知识产权的主体是特定的自然人、法人或者其他组织。但是，一般情况下，无形文化标志权的主体可以是一个国家、民族、族群、地区等群体，而不是一个特定的自然人、法人或者其他组织。例如，“梁祝传说”是一项无形文化标志，由此产生的无形文化标志权的主体就不是某个特定的自然人、法人或者其他组织。只有在某些特殊情况下，特定的自然人才可能成为无形文化标志权的主体，例如，“泥人张”的传承人就是泥塑这一项无形文化标志权的主体。无形文化标志在其起源与传承过程中经过漫长的演进，是非特定人的共同劳动结果，因此其主体具有非特定性，特殊情况除外。

　　2. 客体的活态性。普通知识产权的客体是某一项具体的智慧创作物，如作品、商标、发明创造、商业秘密等。无形文化标志则是活态的，在某一个特定时间和特定地域内其内容是一定的；而在另一个时间和地域范围内其内容则是另一种情形。例如，“春节”是一项无形文化标志，不同的地方过“春节”的方式千差万别，具体内容也各不相同。换言之，作为无形文化标志的“春节”，是一种活态文化，随着时代的不同而不同，随着地域的不同而不同。因此，“春节”这种无形文化标志被授予特别权利后，它仍然会随着社会的发展而变化，不可能在某一个确定的时间以后固化。

　　3. 内容的多样性。普通知识产权所有人依法享有以下权利：独占权、许可权、转让权、赔偿请求权、停止侵害请求权等。但是，无形文化标志权不仅应当包括专有权、许可权、停止侵害请求权，[25]还应当包括对无形文化标志的尊严维护权、[26]利益分享权[27]和来源标示权。[28]这几项权利，就非物质文化遗产而言，非常重要。例如，“梁祝”已被确认为我国第一批国家级非物质文化遗产，应当受到特别保护。但是，香港某影音公司将“梁祝”拍摄成三级片，完全是对“梁祝”这一非物质文化遗产的亵渎。对此，该无形文化标志权人就可以通过行使尊严维护权来阻止香港某影音公司的亵渎性使用行为，并通过行使停止侵害请求权来实现尊严维护权。再如，利益分享权就是无形文化标志权人依法享有的与无形文化标志使用者分享其利益的权利。任何人以营利目的使用无形文化标志，都应当向无形文化标志权人支付报酬；获得利益超过一定数量的，还应当按照一定的比例与无形文化标志权人分享利益。确立此项权利的理论依据是无形文化标志的传承需要相关国家、民族、族群、地区或个人共同的努力，维持这种传承需要投入大量的人力、物力、财力和精力，因此，无形文化标志所有者就有权与利用者分享利益，以维持无形文化标志的传承。

　　4. 保护期的无限性。时间性是普通知识产权的基本特征之一。在普通知识产权中，财产权利的保护期限可以分为四种情形：一是确定的有限性，如专利权和著作财产权等；二是形式的有限实质的无限性，如商标权；[29]三是保护期的不确定性，如商业秘密的保护期是不确定的；[30]四是保护期的无限性，如地理标志权。[31]但无形文化标志权的保护期是不受限制的，这是由无形文化标志的特征决定的。如意大利版权法明确规定，民间文学艺术的保护期不受限制。

　　5. 效力空间的无限性。地域性是普通知识产权的又一典型特征，即依据一个国家或地区的知识产权法取得的知识产权，只能在该国或地区受保护，不具有域外效力，特殊情况除外。但是，无形文化标志权之效力应当不受地域的限制，这是因为：（1）无形文化标志是特定国家、民族、族群、地区或者个人具有典型个性特征的文化遗产，对其进行保护之目的就是为了维护文化的多样性，加强国际社会在保护非物质文化遗产方面的合作，确保非物质文化遗产免遭破坏、损坏或灭亡，[32]当然也包括防止他人对非物质文化遗产进行亵渎性使用。（2）无形文化标志是特定国家、民族、群族、地区或个人历经数百年甚至上千年传承积淀而成的精神遗产，其他国家、民族、族群、地区或个人都有义务尊重它、保护它。（3）拓展无形文化标志权的效力空间，不会给其他国家、民族、族群、地区或个人的正常活动带来不利影响，这是由无形文化标志的唯一性决定的。

　　（二）无形文化标志权的内容

　　设立无形文化标志权来保护非物质文化遗产的模式是一种将非物质文化遗产的行政保护与法律保护有机结合的保护模式。无形文化标志权的内容主要包括：

　　1. 客体范畴。无形文化标志权的客体是无形文化标志，即经国务院确认的国家级非物质文化遗产以及地方政府确认的非物质文化遗产，[33]并且已列入国家或者地方非物质文化遗产名录。除此之外，其他的文化遗产或者非物质文化遗产不可登记取得无形文化标志权，但可获得其他的保护，其原因在于并非所有的文化遗产或者非物质文化遗产都符合国际人权标准，有的文化遗产包含一些文化垃圾或糟粕。事实上，无形文化标志不仅属于非物质文化遗产名录中的项目，还需要依照法律规定的登记程序，由无形文化标志源发地的组织、团体或个人办理登记手续，获取无形文化标志权证书，经公告后才能产生无形文化标志权。这些程序性的规定体现了非物质文化遗产行政保护与法律保护的结合。

　　2. 主体范畴。如上所述，无形文化标志权不同于普通知识产权，其主体并不是某一个或几个特定的自然人、法人或者其他组织，而是一个或几个国家、民族、族群、地区或社区等，特殊情况除外。无形文化标志权的主体特征决定了其权利行使方式的特殊性。从权利行使方式的角度看，由于无形文化标志权的主体通常情况下是某个国家、民族、族群、地区或社区（以下简称“集体”），因此，其可以采取以下方式行使权利：一是本集体的所有成员（包括自然人、法人或者其他组织）可以依特定无形文化标志的本旨，行使利用权、停止侵害请求权等；二是由本集体的代表机构代表本集体行使利用权、收费权、停止侵害请求权、利益分享权、损害赔偿请求权、尊严维护权以及来源标示权等。但是，任何人行使其权利时，不得损害无形文化标志的尊严。

　　3. 获权程序。无形文化标志权须经国家有关主管机关登记而产生。无形文化标志权是一项特别权利，不同于普通知识产权。经登记公告后产生特别权利，是行政保护与法律保护的结合体。登记申请人只能是国家级或地方级非物质文化遗产名录所列项目中的申报者或者申报者的代表或者其代理人，其他人没有登记申请权。如果没有登记申请权的个人或者集体提出了无形文化标志权的登记申请而且被错误的登记，那么，享有无形文化标志权登记申请权的个人或集体或者其代表机构可以通过撤销程序，请求登记机关撤销该项登记。

　　4. 效力范畴。无形文化标志权一经产生，其效力就应当得到《公约》之所有缔约国的承认，并受到相应的保护。此外，国家或者地方政府可以仿照韩国的做法，将无形文化标志的传承人确定为重点扶持对象，制定相应的扶持政策，使其传承人享受较优惠的待遇，确保相应的非物质文化遗产得以延续传承。这种做法也是行政保护与法律保护相结合的表现。

　　（三）无形文化标志权的基本功能

　　对非物质文化遗产的所属集体或者个人授予无形文化标志权，不仅有利于某些具体的非物质文化遗产立档、研究、保存、宣传、弘扬、传承和振兴，而且可以防止或阻止其他人的不法侵害和亵渎性使用。

　　1. 无形文化标志权是特别权，任何人未经无形文化标志权人许可，不得擅自以营利目的利用之，也不得以与该无形文化标志之原创本义或本旨相抵触的方式利用之。任何人利用某项无形文化标志进行经营活动，都必须事先获得无形文化标志权人的许可，支付相应的使用费，并且要确保不进行亵渎性使用，获得利益超过一定数量后，须与无形文化标志权人分享利益，用以保护此项无形文化标志的传承。

　　2. 无形文化标志权可以由一个集体或个人专有，也可以由几个国家、民族、族群、地区或个人共有，这样可以使无形文化标志权更富弹性，对非物质文化遗产的保护更为有利。例如，“端午节”作为一种无形文化标志，起源于我国，以纪念爱国诗人屈原为主。现在，“端午节”被联合国教科文组织确认为韩国的非物质文化遗产。[34]因此，“端午节”这一非物质文化遗产就由我国与韩国共享。再如，山西省万荣县、江苏省东台市、河南省武陟县和湖北省孝感市四个地区同时以“董永传说”为申报对象申报我国国家级非物质文化遗产，[35]而且各自以较充分的资料证明这一项文化遗产与它们具有密切关系。在此种情况下，国务院批准了它们的申请，因此这四个地区可以作为该项无形文化标志权的共同主体。

　　这种做法可以减少许多不必要的麻烦，增加各个地区对某项非物质文化遗产的重视度，增强各个地区的荣誉感和自豪感，加大对非物质文化遗产保护的资金、人力、物力的投入，提高保护力度和促进这些地区的文化产业和经济发展。

　　3. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的抢占。非物质文化遗产的首要特征是无形性，而且它的无形性表现为人们的口传身授。因此，在许多情况下，某项具体的非物质文化遗产的创始地与后来的传播地可能不同，从而导致彼此的纷争。例如，“端午节”起源于我国，但却被韩国申报了世界非物质文化遗产。另一种情形，就是传播地与创始地争抢某项非物质文化遗产。设立无形文化标志权有利于此种纠纷的解决。

　　4. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。据有关资料介绍，在保护非物质文化遗产方面所遇到的最令人头痛的问题就是对非物质文化遗产的亵渎性使用。众所周知，保护非物质文化遗产的根本目的在于守望人们的精神家园。因此保护非物质文化遗产就是守望人们的精神家园，防止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。例如，“梁祝”已列入我国首批国家级非物质文化遗产名录，应当受到保护。但是，香港某影音公司将“梁祝”拍摄成了一部三级片，就是对“梁祝”这一无形文化标志的亵渎性使用，只有通过无形文化标志权来禁止之。

　　需要指出的是，由于现在还没有非物质文化遗产保护法，还没有给无形文化标志授予特别权利，仅凭现有的法律制度不可能阻止香港某影音公司的这种亵渎性使用行为。有了无形文化标志权，相应的权利人就可以对这种亵渎性使用行为行使停止侵害请求权，保护无形文化标志不被亵渎、贬损或侵害。

　　5. 无形文化标志权有利于培养非物质文化遗产的传承人。保护非物质文化遗产最重要的是保护和扶持非物质文化遗产的传承人。文化部在分析我国的非物质文化遗产保护存在的问题时，明确指出后继乏人是导致许多非物质文化遗产面临灭绝的根本原因。[36]为什么会出现后继乏人的现象，很重要的一个现实原因是没有建立相应的制度对非物质文化遗产给予资金资助或扶持，以致非物质文化遗产成为自生自灭的文化现象，故而出现传承人的断层。

　　如果授予无形文化标志权，与某项非物质文化遗产有直接利害关系的集体或者个人就能享有特别权利，能够通过保护与利用，尤其是使之活化，开拓相关的市场，相应的传承人就有了继续传承的动力。以“泥塑”这项无形文化标志为例，在新中国成立前后的一段时间，其传承人就出现了断层现象，其原因就在于它没有受到应有的保护，没有了市场。现在，“泥塑”技艺的传承人就不会匮乏，其原因也在于“泥塑”市场很好，“泥人张”是一件注册商标，“泥人张”的泥塑是知名商品，相关企业和个人拥有专用权，不仅其技艺有了传承人，而且为许多从业者解决了就业问题。近些年来，在泥塑技艺方面发生了权利冲突，产生这种现象的原因是多方面的，但没有将这项非物质文化遗产作为无形文化标志授予专有权，也是其中的一个原因并且是最重要的原因。

　　四、结语

　　以无形文化标志权保护非物质文化遗产，首先要做的第一件事就是制定相应的法律，例如《非物质文化遗产保护法》；其次就是设立国家非物质文化遗产主管机构，建立国家非物质文化遗产名录，凡属于名录中的非物质文化遗产，都授予无形文化标志权给予保护。但是，由于非物质文化遗产不是一个确定的范畴，它首先需要挖掘、收集、整理、确认，因此，对于尚未收入名录的非物质文化遗产，能否授予无形文化标志权给予保护，则是应当慎重考虑的问题。我国将在“十一五”期间，出版我国的非物质文化遗产名录。[37]

　　这个名录将是确定我国无形文化标志权所保护的非物质文化遗产范围的重要依据。今后挖掘、收集、整理、确认的非物质文化遗产，仍然能够获得保护。这一点与地理标志权所保护的地理标志一样，只有经国家有关主管部门登记注册的地理标志才能获得保护，未经登记注册的则不能获得保护。

　　目前，根据我国的实际情况，无形文化标志权应由文化部门负责登记管理。属于整个中华民族的非物质文化遗产，由文化部负责保护；属于某个民族、族群或地区的，则可由相应的民族、族群、地区的代表机构办理申请登记手续；属于个人的，则由传承人办理申请登记手续。一旦获准登记，则产生无形文化标志权，应当得到相应的保护和支持。




【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。


【注释】
[1]《保护非物质文化遗产公约》第2条规定,“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。在本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。它包括以下方面:口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言;表演艺术;社会风俗、礼仪、节庆;有关自然界和宇宙的知识和实践以及传统的手工艺技能。参见//WWW.chinabaike.com/law/gjt/1429440.html。
[2] “端午节”这一传统文化形式于2006年6月7日被国务院确认为第一批非物质文化遗产之一。参见//news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
[3] “春节”这一传统文化形式于2006年6月7日被国务院确认为第一批非物质文化遗产之一。参见//news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
[4]参见《保护非物质文化遗产公约》第2条。
[5]此“保护”的英文原文是protection,其本义是使某人或某物免受损害和伤害。参见[英]霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),李北达译,商务印书馆1997年版,第1190页。
[6]《公约》第2条同时使用了两个词:“Safeguarding”和“protection”。这两个词翻译成汉语都是“保护”,但是原文的含义是不同的。此处“保护”的原文是“Safeguard”,其含义是确保某人或某物安全。参见[英]霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),李北达译,商务印书馆1997年版,第1324页。《公约》第2条规定的“Safeguard”包括“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传和振兴”等,“protection”是其中的一种措施。
[7] “泥塑”这一民间美术形式已被收入我国第一批国家级非物质文化遗产名录。参见//news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
[8]参见//WWW.yndaily.com。
[9]《保护非物质文化遗产公约》第13条第(4)项规定,为了确保其领土上的非物质文化遗产得到保护、弘扬和展示,各缔约国应努力做到:采取适当的法律、技术、行政和财政措施,以便:(1)促进建立或加强培训管理非物质文化遗产的机构以及通过为这种遗产提供活动和表现的场所和空间,促进这种遗产的传承;(2)确保对非物质文化遗产的享用,同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重;(3)建立非物质文化遗产文献机构并创造条件促进对它的利用。
[10]参见顾军:《法国文化遗产保护运动的历史和今天》,//WWW.chinaich.com.cn。
[11][12]参见胡允银、林霖:《变革时代的非物质文化遗产保护》,《台州社会学报》2008年第5期。
[13]参见飞龙:《国外非物质文化遗产保护现状》,《文艺理论与批评》2005年第6期。
[14] [15]See Jack E. Brown:Looking Beyond Intellectual Property In Resolving Protection Of The Intangible Gultural Heritage Of Indige-
nous Peoples,at Cardozo Journal of International and Comparative Law, summer, 2003.
[16]文化部政策法规司副调研员王鹤云女士,在中南财经政法大学知识产权研究中心2007年4月21-22日在湖北省武汉市召开的“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”上发表论文《非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定》时,提出了以“文化特别权”保护非物质文化遗产的观点。参见王鹤云:《非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定》,载中南财经政法大学知识产权研究中心编:《2007知识产权论坛:“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集》,武汉,2007年,第1页。
[17]美国学者在分析现行知识产权制度的版权、专利、商标、商业秘密等制度与非物质文化遗产的相互关系后,否定了现行知识产权制度直接用于保护非物质文化遗产的可能性,从而另辟蹊径,主张用文化遗产权(Cultural Heritage Rights)来保护非物质文化遗产。笔者认为文化遗产权这个概念所涉范围太宽,包括有形文化遗产、无形文化遗产等。另一方面,文化遗产权缺乏应有的严谨性,因为并不是所有的文化遗产(特别是非物质文化遗产)都能获得特殊保护,如非物质文化遗产中的某些糟粕就应当被剔除。而无形文化标志则是非物质文化遗产中的精华,应当给予专有权保护。See Traditional Knowledge, Intellectual Property, And Indigenous Culture, at Cardozo Journal of Inter national and Comparative Law,Summer, 2003.
[18]参见2006年6月7日国务院公布的《第一批国家级非物质文化遗产名录》,//WWW.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content297946.html。
[19]参见2006年6月7日国务院公布的《第一批国家级非物质文化遗产名录》中的“梁祝”条目,//WWW.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content_297946.html。
[20]2006年6月7日,国务院发布《关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》指出,非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分,是我国历史的见证和中华文化的重要载体,蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识,体现着中华民族的生命力和创造力。因此,笔者将无形文化标志作此理解。
[21]参见《云南省民族民间传统文化保护条例》第1条。
[22]参见《福建省民族民间文化保护条例》第1条。
[23]参见张今:《民间文学艺术保护的法律思考———兼评乌苏里船歌案》,//WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=
31907。
[24]2006年10月25日文化部部务会议审议通过的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第6条规定,国家级非物质文化遗产项目应当确定保护单位,具体承担该项目的保护与传承工作。由此规定可知,作为无形文化标志的国家级非物质文化遗产都应有明确的保护单位,它们可代表国家、民族、族群或地区来行使无形文化标志权,使无形文化标志权有明确的保护主体。
[25]这几项内容是无形文化标志权应有的基本内容,是无形文化标志权与传统知识产权的连接点。
[26]无形文化标志权中的尊严维护权,来自《保护非物质文化遗产公约》第1条第(2)项和第13条第(4)项第(2)目的规定,即“尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产”,“确保对非物质文化遗产的享用,同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重”。非物质文化遗产源发地之外的有些人利用非物质文化遗产时,往往为了其利益需要而亵渎性使用其他国家、民族、族群或地区的非物质文化遗产,给源发地的居民带来精神损害。为了确保人们对非物质文化遗产的尊重,有必要赋予无形文化标志权人此项权利。在韩国,为了保持非物质文化遗产的原貌,禁止对非物质文化遗产作任何改变。
[27]利益分享权主要是指无形文化标志的使用者以营利目的使用他人的无形文化标志,获得过高利益或者知识产权等垄断权时,应当按一定的比例向无形文化标志源发地的管理机构支付回报费或者允许无形文化标志源发地的居民无偿使用其知识产权。此项权利来自传统知识和生物资源保护方面的制度考量。
[28]来源标示权主要是指任何人使用他人的无形文化标志时应当标明其来源,确保非物质文化遗产的宣传、弘扬和传承。授予这项权利的依据是《保护非物质文化遗产公约》第2条第(3)项的规定,即“保护”是指确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。使用者未标示其来源的,无形文化标志权的代表机构或者个人有权要求使用者标示其来源,为此支出的费用应当由使用者负担。
[29]根据我国商标法规定,注册商标的有效期为10年。但是,在保护期届满前,商标注册人可以申请续展,每一个续展期为10年,而且续展次数不限。因此,从形式上看,商标权的保护期是有限的,而实质上却是无限的。每一个国家或地区的商标法基本上都是采用这种做法。
[30]商业秘密能否受到法律保护,取决于商业秘密持有人所采取的保密措施。只要商业秘密持有人能够保住其秘密,商业秘密就受保护;否则,商业秘密一旦被泄漏就进入了公有领域,不再受保护。因此,商业秘密的保护期是不确定的。
[31]地理标志的保护期是无限的,即只要某一地理标志还存在,而且相关产品所具有的特定品质还存在,那么,该项地理标志就能受保护。
[32]参见《保护非物质文化遗产公约》第1条、第2条。
[33]《保护非物质文化遗产公约》第13条规定,为了确保其领土上的非物质文化遗产得到保护、弘扬和展示,各缔约国应努力做到:指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构。这样的机构包括国家级机构和地方级机构。法律可以授权它们确认其领土范围内的非物质文化遗产,因此,非物质文化遗产应分为国家级非物质文化遗产和地方级非物质文化遗产。
[34]由韩国申报的“江陵端午祭”2005年11月24日被联合国教科文组织正式确定为“人类传说及无形遗产代表作”。参见《中韩端午节申遗之争韩国江陵最终胜出》,//news.qq.com/a/20051125/001542.htm。
[35]参见《董永传说》,//cul. jschina. com. cn/gb/jschina/culture/node19885/node19889/node27735/node27738/userobject1ai1544791.html。
[36]参见孙家正:《我国非物质文化遗产保护形势严峻》,//WWW.china.com/cn/chinese/2005/Jul/907978.htm。
[37]参见2006年9月3日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》,//culture.people.com.cn/GB/22226/71018/。