我国是非物质文化遗产大国。五千年的古老文明，漫长的农耕文化历史，以及56个民族多元化的文化生态，显现了中华民族民间文化艺术资源十分丰富，许多 种类或世界独有，或世界第一。然而，随着现代化进程的加速，我国原本丰富的非物质文化遗产正遭受着猛烈的冲击。如何保护非物质文化遗产，成为我们必须严肃 对待的重大课题。
　　
　　一、非物质文化遗产的含义、范围和特点
　　
　　1　非物质文化遗产的含义和范围。《保 护非物质文化遗产公约》指出，非物质文化遗产是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以 及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。我国《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》指出：非物质文化遗产是各族人民世代相承的、与群众生活 密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间。上述两种定义，表述有所不 同，但都表明：第一，非物质文化遗产可以在艺术表演活动、关于自然界和宇宙的知识与实践活动、手工艺活动等各种社会实践活动产生；第二，非物质文化遗产必 须具有文化遗产的内核。文化是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富之总称，因此具有历史传承性和民族性。遗产则是从文化的形成与传承的角度强调人类 社会知识与实践之成果的历史久远性。
　　据此，非物质文化遗产的范围至少包括：(1)口头传统，包括作为文化载体的语言，即在民族民间流传的口 传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等及相关濒危的语言；(2)传统表演艺术，即在民族民间流传的音乐、舞蹈、戏曲等；(3)民俗活动、礼仪、节庆，即 反映某一民族或区域习惯风俗的重要礼仪、节日、庆典活动、游艺活动等；(4)有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践，即天文、地理、自然、人文、医药等； (5)传统手工艺技能，即世代相传、技艺精湛、具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等；(6)与上述表现形式相关的 文化空间，即集中体现或展现某种特定文化传统的区域、场所如文化生态保护区等。
　　2　非物质文化遗产的特点。第一，具有特定的民族性。任何一 个民族均有不同于其他民族的特点，这些特点可以通过该民族成员的语言、思维方式、行为方式等表现出来。以特有的语言进行口头表述，以特有的民族风格表演自 己的艺术成果，以特有的方式举行各种礼仪活动和节庆活动，以独有的方式表达本民族或本区域的民众对自然界和宇宙认识，以不同的方式展示自己的具有历史传承 的手工艺技能，这些均是文化具有民族性的具体表现。第二，具有活遗产性。它不仅向人们传递出一个民族、一个地区历经一定时期的发展而形成的特有文化传统信 息，而且更应当具有世代传承的可能与必要，因而也就具有了“活遗产性”。有学者将非物质文化遗产称为“活遗产”。第三，具有以口传身授方式体现的传承性。 非物质文化遗产大多是以口头形式通过人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎与发展。口头性和集体性是非物质文化遗产传承上的突出表现。前 者是指人们以口头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼仪、有关自然界和宇宙的知识认识和传统的手工艺技能；后者则强调非物质文化遗产不是 一个或若干个自然人或者团体的产物，而是在不断地被民族内的众多成员传播、演绎过程中，受到无数的传唱者、讲述者、表演者、礼仪司职者、手工艺者不断的琢 磨与加工，同时也融入了许多听众、观众的意见和情趣，从而使文化内涵不断丰满。第四，具有利益性。非物质文化遗产享有者享有的权利，其内核是利益，包括财 产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但也包括未被物质载体固定的利益，如人们的表演、技能实践所体现的财产利益。人格利益通过从道 德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。
　　
　　二、我国非物质文化遗产保护的重要性和紧迫性
　　
　 　1　非物质文化遗产的保护关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的 文化资源。保护和利用好我国非物质文化遗产，对落实科学发展观，实现经济社会的全面、协调、可持续发展具有重要意义。第一，在经济全球化的形势下，西方一 些国家极力在全世界推销其思想文化，在文化上推行“单边主义”，威胁到其他国家的文化主权和文化安全。保护不同民族、群体、地域的传统文化，维护世界文化 的多样性，成为国际普遍关注的重要问题，包括中国在内的发展中国家已意识到保护本国非物质文化遗产的重要性。第二，非物质文化遗产与物质文化遗产共同承载 着人类社会的文明，是世界文化多样性的体现。我国各族人民在长期生产生活实践中创造的丰富多彩的非物质文化遗产，其所蕴含的中华民族特有的精神价值、思维 方式、想象力和文化意识，是维护我国文化身份和文化主权的基本依据，是连结民族情感的纽带和维系国家统一的基础。加强非物质文化遗产保护，不仅是国家和民 族发展的需要，也是国际社会文明对话和人类社会可持续发展的必然要求。
　　2　我国非物质文化遗产保护中存在的问题。目前，我国非物质文化遗产 保护中存在的主要问题有：第一，政府对非物质文化遗产普查力度不够。由于民间文化历史悠久、种类繁多，政府部门长期不够重视，普查工作力度不大，导致对非 物质文化遗产整体状况、存在种类、数量和消失的状况认识不清，缺乏深人和广泛的了解。我国申报非物质文化遗产工作也相对滞后，如陕西户县的农民画、陕北的 安塞腰鼓、青海同仁的热贡艺术、新疆哈萨克族的“姑娘追”、壮族的“三月三”、苗族的姊妹节、云南傣族泼水节等，在数量上明显占有世界总量的很大份额，但 仍没有申报成功。第二，保护非物质文化遗产的观念滞后，资金技术缺乏，对非物质文化遗产的价值缺乏正确的开发利用。由于对非物质文化遗产的保护工作未纳入 国民经济和社会发展总体规划，与保护相关的一系列问题得不到系统性解决，保护标准和目标管理以及收集、整理、调查、记录、建档、展示、利用等工作相对薄 弱，保护、管理资金不足。观念滞后表现在：一是轻视或忽视民间文化在主流文化中的地位和作用；二是在认识和实践及法制建设中，“文化遗产”被“文物”所取 代，“文物”保护被等同于对整个文化遗产的保护，从而使非物质文化遗产的保护得不到足够重视；三是认为非物质文化遗产的消失是一种客观必然，主张任其自生 自灭，无须保护；四是认为目前国家财力有限，无暇顾及，等经济高度发达后，再进行保护。这些认识上的偏差对有效开展非物质文化遗产的保护工作产生了严重的 影响。第三，非物质文化遗产缺乏法律保护依据。现有的文物保护法只是将有形文化遗产列入保护范围，对非物质文化遗产，既没有科学的界定和权威的说明，也未 能列入该法的保护之下。虽然少数地方出台了地方性法规，但仍不能适应非物质文化遗产的保护需要。第四，缺乏非物质文化遗产的教育及人才的培养，传承渠道不畅。 教育领域对非物质文化遗产缺乏重视和价值认知，教育与非物质化遗产保护、传承脱节。我国大学中与非物质文化遗产相关的学科极度缺乏，不能培养提供保护非物 质文化遗产所需的社会人才。年轻一代的公民越来越远离本民族的传统文化，生活在充斥着网络、选秀、圣诞节的环境中，而丧失了对民族文化的关注与热爱，中华 民族五千年绵延不断的民族民间文化将面临断裂的危险。
　　综上，我国非物质文化遗产面临着前所未有的严峻形势。非物质文化遗产体现了特定民族或 群体的审美个性和文化精神，其独特性是其他依附现代工业社会所产生的文化所不能取代的。从某种意义上，它的消亡意味着民族个性、民族特征的消亡。非物质文 化遗产大多是口耳相传，诉诸视听而疏于记录和固态化，因而常常是转瞬即逝的、不可再生的。一旦消亡或流失，在落后的记录手段和技术条件下，基本无法恢复或 再生。我国的非物质文化遗产虽然丰富，但也很脆弱。一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实 物与资料遭到毁弃或流失境外，随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。许多传统技能和民间艺术后继乏人，面临失传危险；一些独特的语言、文字和 习俗迅速消亡；非物质文化遗产的研究人员短缺，出现断层；如民间戏曲、戏剧在衰落，年画、剪纸、皮影正在逐渐消失，许多传统的民俗文化艺术如萨满调、子弟 书等已经绝灭，岔曲、古琴也濒临绝灭，剩下的摔跤、拉洋片、庙会等生存环境不容乐观。因此，加强我国非物质文化遗产的保护已经刻不容缓。　
　　三、我国非物质文化遗产的法律保护
　　
　　鉴于非物质文化遗产的特殊性，单靠“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”等保护措施已远远不够。必须加强立法，建立完善的法律体系，才能对非物质文化遗产进行全面的保护。
　 　1　加强国内立法。我国对非物质文化遗产保护的法律尚不健全，修改后的《著作权法》，虽然将杂技艺术作品列为保护的客体，但仍没有将“民间文学艺术作 品”列入保护范围；《文物保护法》也没有将非物质文化遗产作为保护的客体。由于立法的滞后，致使许多具有一定历史价值的文化遗产不能得到明确的法律保护， 制度性因素对文化遗产保护的影响很大。因此，我们应当借鉴其他国家的做法加大立法的力度。1950年，日本就颁布《文化财产保护法》；1960年，韩国颁 布《无形文化财产保护法》；1966年，突尼斯颁布《文学和艺术产权法》，用法律来保护民间文学艺术；1976年，美国制定了《美国民俗保护法案》。现在 世界上以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有50个左右。当然，我国对非物质文化遗产保护的立法工作已逐步展开。1997年，国务院出台《传统工艺美术 保护条例》；云南和贵州先后颁布了《民族民间传统文化保护条例》等地方性法规。2002年8月，《民族民间文化保护法》的建议稿出台，后该法名称改为《非 物质文化遗产保护法》，并成立了专门小组，协调各方加快该部法律的立法进程。2005年3月，国务院颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意 见》，这是国家最高行政机关首次就我国非物质文化遗产保护工作发布的权威指导意见。立法工作是一个复杂的过程，因而，我们必须加大对一些基本问题的深入研 究，在实践经验中总结提炼出相关的法律原则并通过立法以完善非物质文化遗产保护的法律制度。
　　2　加强对非物质文化遗产的民法保护力度。非物 质文化遗产与有形的文化遗产相比，其最大的不同在于它是一种知识性的信息，是人类智力活动的成果。有形文化遗产可以采取“确认、立档、研究、保存、保护、 宣传、弘扬、传承和振兴”等抢救性方式进行保护，而非物质文化遗产的保护涉及的法律关系繁杂，如何解决非物质文化遗产创造者或保有者与利用者和获利者之间 的关系，是民法保护中必须要解决的问题，根据现有确立的有效保护人类智力活动创造成果的知识产权法，非物质文化遗产因其年代久远被划人了不受保护的“公有 领域”或“现有技术”里，而利用非物质文化遗产产生的新成果则可以获得知识产权。在当代，现代信息技术可以使一些有保护价值的信息轻易地脱离其原始的载体 和环境而被无限地复制并加以利用。在现实中，有技术和资金保障的非物质文化遗产利用者通常都是来自该非物质文化遗产发源地之外的人。从而引起一系列的问 题。知识产权法不能对现存的非物质文化遗产的创造者带来利益的专有权保护，且非物质文化遗产一直由特定的族群进行活态传承，如果判定其创造者早已消逝而不 提供保护必然引起该族群的不满和异议。
　　从知识产权法的角度对非物质文化遗产的保护，可操作性方面亦存在一些问题。《非物质文化遗产保护 法》(草案)在知识产权保护方面，只作了三条原则性的规定，即民族民间传统文化知识产权的保护期不受限制；公开使用时应表明其来源民族、群体或区域；国家 机关和自治机关应当维权并可提起诉讼。这样的规定显然不够具体，而且缺乏可操作性，它不能构成完整的非物质文化遗产的知识产权保护制度。其不足在于：第 一，没有明确规定知识产权的权利主体。非物质文化遗产的知识产权保护，首要解决的便是谁是权利的主体或权利的归属问题。该草案第30条规定“公开使用民族 民间传统文化表现形式，应当通过适当方式表明其来源民族、群体或者区域”，说明民族民间传统文化表现形式属于其来源民族、群体或者区域。但此条款本身是对 署名权的规定，没有明确规定权利的主体。因此，建议增加：“特定民族、群体或者区域的民族民间传统文化表现形式归该民族、群体或者区域所有。”作为本条第 1款，原先的规定为第2款。第二，没有规定知识产权的权利内容。对非物质文化遗产享有知识产权的主体究竟有哪些权利?根据《著作权法》应包括精神权利与经 济权利。前者有发表权、署名权、修改权与保护作品完整权；后者有复制权、演绎权与传播权。由于非物质文化遗产具有群体性、传统性、变异性、地域性的特点， 它不同于一般知识产权所保护的创造性智力成果，因而其知识产权的具体内容也会有所不同。因此，非物质文化遗产的权利主体应当享有的精神权利包括：(1)公 开权，即将尚未进入公有领域的民族民间传统文化表现形式通过书面出版、广播、电视、网络等方式向本民族、群体、区域以外公开的权利；(2)署名权，即表明 民族民间传统文化表现形式来源于何种民族、群体或者区域的权利；(3)保护作品完整权，即保护民族民间传统文化表现形式不受歪曲、篡改的权利。权利主体应 当享有的经济权利包括：凡以营利为目的，在本民族、群体、区域以外使用非物质文化表现形式，须经所有人或者法律规定的行政主管部门、民族自治机关许可，并 支付一定使用费用。
　　3　加强对非物质文化遗产的行政法保护力度。我国已是《保护非物质文化遗产公约》的成员国，需要一部国内法与之衔接配 套。尚未出台的《非物质文化遗产保护法》应当是一部规范各级政府及文化主管部门进行与非物质文化遗产保护相关的公共文化服务时的目标、原则、职责和权限的 法律，也必然涉及并调整在非物质文化遗产保护工作中，政府、社会、专家、非物质遗产权利主体之间的相互关系。对于尚处于仪式、民俗阶段的非物质文化遗产， 政府应当保护其持续存在和自主发展，努力从多种角度认识其价值的复杂性，并加强调研、记录与沟通；对于已经发展到有独立作品形态或高难个人技艺水平的遗产品 种，政府应当采取不同的做法，对有市场需求的可支持其产业化操作，以贸易的方式促进文化“走出去”；而对暂时没有市场前景的则要靠政府公共服务支持。这些 专业问题都需要在立法中认真处理。从行政法的角度看，就是要规范和调整政府在保护非物质文化遗产的职责或行为；规范政府在普查、建档、研究、保存、传承、 弘扬等方面的行政保护行为，以及为实现这些保护行为而提供的财政、行政、技术等措施。
　　对非物质文化遗产而言，法律上的民法保护和行政法保 护，各有侧重，也各有局限和难度。现行著作权法等知识产权法律所提供的民法保护通过两个途径实现：一是依赖于著作权人权利的确认和对权利的主张；二是依赖 于其作品的市场价值。因此，通过民法手段来保护非物质文化遗产仍然面临着巨大的障碍：一是许多非物质文化遗产项目的知识产权归属难以确认，谁主张并行使权 利、保护期有多长等问题已超出传统知识产权理论的范畴；对此法学界并没有形成共识；二是许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值。如果单 靠民法保护而没有行政法保护，其结果就会导致大量缺乏市场价值，却有着珍贵的历史、文化价值的非物质文化遗产迅速自生自灭，其作为历史文化遗产所需要的保 存、记录或传承、弘扬等就无以为继，而且得不到其他法律上的救助。
　　从国际经验来看，世界知识产权组织和联合国教科文组织也在积极推动、鼓励 各国通过行政手段加强对传统文化的保护，最终促使了《保护非物质文化遗产公约》的出台。《公约》要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化 遗产受到保护”，这些措施包括“适当的法律、技术、行政和财政措施”，通过拟定清单、制定保护规划、建立保护机构、培养保护队伍、加强宣传、传播、教育等 来确认、展示和传承这种遗产，就是通过行政手段来保护非物质文化遗产。
　　从我国的经验来看，国家采取行政手段包括财政手段发掘、研究、保存、 弘扬京剧艺术和昆曲艺术，并不妨碍其知识产权性质的存在及依法实现。如果仅靠保护其知识产权而放弃行政法保护，京剧、昆曲艺术的发展可能难以出现今天这种 繁荣的局面。我们强调行政法保护，决不等同于行政审批或不当干预。非物质文化遗产主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干 预，从而破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。一些地方的行政干预已造成了负面影响，如违背非物质文化遗产的自身特点和规律，人为毁坏其原生 态环境，采取强制手段改变其原貌；或以经济效益、旅游发展为目的，任意利用或过度开发非物质文化遗产资源，使之受到严重损害等。因此，我们强调行政法保 护，其实质就是强调行政保障，即政府要对保护工作提供财政、政策、方式等各种保障措施。这应当成为我们制定非物质文化遗产保护法的基本原则。