【出处】《河北法学》2011年2月第29卷第2期
【摘要】非物质文化遗产法律保护路径的选择不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。非物质文化遗产的双重性质决定了非物质文化遗产体现的双重利益关系，从而决定了非物质文化遗产法律保护路径选择的复杂性和多样化，即法律保护体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。
【关键词】非物质文化遗产；公法保护；私法保护
【写作年份】2011年

【正文】

　　在构建非物质文化遗产保护法律体系的过程中，各国对于应当选择何种法律保护非物质文化遗产并没有达成共识。在已有的相关实践中，有的国家侧重公法保护，有的国家侧重私法保护。究竟哪种法律形式才能为非物质文化遗产提供充分有效的保护，不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。而非物质文化遗产在本质上具有何种性质，直接决定了其体现何种利益关系，进而决定了应当选择何种法律对非物质文化遗产进行保护。因此，本文试图在厘清非物质文化遗产的性质及其体现的利益关系的基础上，探讨保护非物质文化遗产的法律路径的选择和架构。
　　
　　一、非物质文化遗产的双重性质
　　
　　（一）非物质文化遗产的文化性
　　
　　毫无疑问，非物质文化遗产首先是一种文化，具有文化性。一个民族的文化，是那个民族存在的标志。它是那个民族全体成员的社会生活赖以建立、继续和发展的不可缺少的条件[1]。非物质文化遗产是民族或群体文化的基础部分，蕴含着该民族或群体最深的传统文化根源，反映了他们的生活、生存方式，保留着形成该民族或群体身份的原生状态，以及该民族或群体特有的思维方式、心理结构和审美观念等，体现出该民族或群体独具特色的历史文化发展踪迹。因此，非物质文化遗产具有重要的文化价值，是一个民族或群体宝贵的文化资源。而不同的民族或群体具有不同的文化模式，共同丰富、充实和维系着人类文化的多样性，更强化了非物质文化遗产的文化价值。任何民族或群体都有通过非物质文化遗产维系自己的特性、形成相互认同感的需要。正如卡迈尔·普里博士所说：“寻根的愿望是人类的一种基本需要。与过去的联系是任何社会的支持力量。”[2]实际上，非物质文化遗产的保护传承，就是塑造共同的社会记忆的一个部分[3]。
　　
　　非物质文化遗产不仅具有文化性，更具有公共性，是一种公共文化。文化从来具有一种社会交往意义上的公共性[4]。文化具有公共性，但是并非所有的文化都是公共文化。文化具有公共性是说，文化是一定人群所共享的（这是事实），同时，这一特指的文化具有成为共同体全体享有的倾向、潜力甚至冲动（这是可能性），恰恰是这种可能性使文化不像那些私有性的事物一样因为占有的人越多而使每个人的占有份额越少，相反，它会因为享有的人越多而越有价值，越受到尊崇[5]。非物质文化遗产是活态文化，是由人的生活方式所承载的。人们通过言传身教、口传心授的方式，使非物质文化遗产不断传播、扩散。也许某项非物质文化遗产的传承依靠的仅仅是某些具体的群体或个人，但是却反映着社会大众的日常生活方式。比如作为我国国粹艺术的京剧，在我国有着悠久的历史和深厚的群众基础，是人们喜闻乐见的艺术形式，许多人听京剧、唱京剧已经成了一种生活习惯。再比如传统中医虽然只为一部分人所掌握，但是在现代西医学已经成为基本医疗手段的今天，中国人还是会在有病的时候看中医、吃中药。作为一种公共文化，非物质文化遗产本身具有的传播性和分享性，使其不仅在观念上为社会大众所认可，并且得到了社会大众的广泛参与，它仍然活跃在人们的实际生活中。
　　
　　（二）非物质文化遗产的经济性
　　
　　非物质文化遗产是反映了民众集体生活，并长期得以流传的人类文化活动及其成果，因而具有不容忽视的文化价值。根据法国著名社会学家皮埃尔·布迪厄（Pierre·Bourdieu）的文化资本理论，非物质文化遗产的文化价值就可以转化为文化资本，从而实现其经济价值（注：根据法国著名社会学家皮埃尔·布迪厄的文化资本理论，资本可以划分成经济资本、社会资本（或社会关系资本）和文化资本三种形式。“文化资本”泛指任何与文化及文化活动有关的有形或无形资产。文化资本可以以三种形式存在：（1）具体的形式，即以精神或肉体的持久的“性情”的形式存在； （2）客观的形式，即以文化产品的形式（如图片、图书、工具、机械等等）存在，这些产品是文化资本的实现或客观化； （3）体制的形式，即一种客观化的形式，这一形式因被体制确认而与它者相区别。因此，这种形式赋予文化资本一种社会价值和社会权力。尽管我们无法像对待经济资本那样对其实行定量化操作，但是在日常生活中，它和金钱及物质财富等经济资本具有相同的功能。在某些特定条件下，它可以转换成经济资本。参见包亚明著：《文化资本与社会炼金术》，上海人民出版社1997年版，第192-193页。）。今天，非物质文化遗产已经或正在显现出其巨大的经济价值。例如，澳大利亚土著艺术发展协会最近的估算表明，土著居民和托雷斯海峡岛民的工艺和文化产业每年要产生约2亿美元的收益[6]。又如，全球草药的市场价值在1995年时就已经达到430亿美元，而且据有关专家估计这一数值正在以每年5%-15%的速度增长[7]。
　　
　　但是，非物质文化遗产的经济价值往往无法直接表现出来，常常要通过文化价值来展现。某种非物质文化遗产之所以存在经济价值，往往是由于它具有某种文化价值的缘故。如果没有文化价值，人们就无法接受或开发出它的经济价值。同时，非物质文化遗产的经济价值往往需要通过一定的载体来实现。这个载体可以是各种编结、纺织、制陶、雕刻等工艺产品及工艺技术，也可以是音乐、舞蹈、戏剧等民间艺术节目，还可以是以传统文化为主的文化旅游、会展，等等。如果离开了非物质文化遗产的文化价值，离开了非物质文化遗产的这些载体，非物质文化遗产的经济价值就很难实现[8]。同时，依附于文化价值之中的非物质文化遗产的经济价值往往无法在当下立即显现，具有一定的潜藏性，加之非物质文化遗产本身并不具有独立的实物形态，需要依赖于物质载体，所以只有具备一定的主客观条件，非物质文化遗产的经济价值才能具体体现出来。
　　
　　值得指出的是，非物质文化遗产形成于特定群体长期的生产生活实践，并经过世代相传得以保留下来，这就使非物质文化遗产的所有权属于特定主体，其经济价值也属于特定主体。虽然人们在将作为文化资本具体形式的非物质文化遗产通过一定的载体转化为客观形式的文化资本，或者体制形式的文化资本，即转化为社会公认的文化资本后，这种转化后的文化资本就具有了共享性。但是，客观形式的文化资本和体制形式的文化资本，从生成意义上看，都是次生的文化资本。只有具体形式的文化资本才是原生的文化资本，无法通过买卖、交换、赠与进行传承。因此，虽然作为文化资本的非物质文化遗产具有共享性，但是，这种共享性只是一种可能，只有符合相应的条件才能实现。并且其共享性也不能否定非物质文化遗产及其经济价值总是属于特定的主体。因此，在非物质文化遗产经济价值的开发利用过程中，必须承认和保护特定主体的权利和利益。
　　
　　（三）非物质文化遗产的文化性和经济性的关系
　　
　　不同的非物质文化遗产在群体生产生活中所发挥的作用有很大的不同。有些非物质文化遗产是为了满足群体的精神文化需求的诉求，属于群体的文化生活方式，这些非物质文化遗产项目的文化性比较显著，并没有包含过多的经济性。传统表演艺术以及社会风俗、节庆大部分属于这类情况。如比利时的班什狂欢节、玻利维亚的奥鲁罗狂欢节、我国各地的庙会，等等。当然，文化性比较显著的非物质文化遗产也会受到市场的影响。有些非物质文化遗产则具有满足自身经济生活的诉求，在生产生活中主要作为一种经济手段，虽然也具有一定的文化性，但总体上其经济性大于文化性。传统手工艺和传统知识绝大部分属于这种情况。如印度的姜黄、我国的针灸疗法和藏医药，等等。这些技术、技能的发展延续主要依赖市场的需求和产品的销售实现自身的发展，如果没有市场，不能实现经济目的，这项技术、技能就会濒临灭绝甚至消失。
　　
　　总体而言，作为人类的文化创造，非物质文化遗产对于人类发展、进步都起到了推动作用，只不过不同的非物质文化遗产在群体生产生活的各领域中发挥的作用并不相同。就非物质文化遗产的文化性和经济性而言，文化性是第一位的，经济性是第二位的，经济性依附于文化性，离开了文化性，就谈不上所谓的经济价值。但是，在重视非物质文化遗产的文化性的同时，也必须认识到非物质文化遗产的经济性，这有利于提高对文化资源和文化资本的认识，对于指导我们合理开发和利用其价值，具有重要的现实意义。
　　
　　二、非物质文化遗产体现的双重利益关系
　　
　　“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[9]因为非物质文化遗产既有文化性，又有经济性，所以决定了它体现的利益关系既有公共利益，又有私人利益。
　　
　　首先，非物质文化遗产是一种文化，并且是一种公共文化，它并不仅仅是属于哪个个人的，而是特定国家、民族或者群体的共同财富。作为国家、民族或者群体的成员，人人都有通过非物质文化遗产了解自己的历史的权利，了解自己的先辈的生活轨迹、社会状况的权利，以及学习、掌握那些非物质文化遗产的权利。所以说，非物质文化遗产是公共文化资源的一部分，是公共利益的体现。因此，政府作为公共文化的提供者，有义务保护非物质文化遗产和维持非物质文化遗产可获得性。换言之，在非物质文化遗产的保护问题上，政府必须采取必要的措施，并使之成为公共文化政策的一部分。
　　
　　更进一步讲，非物质文化遗产从表面看是一种文化传承，但更深层的意义是关系着国家、民族以及社区发展公共空间的价值实现，其利害关系超越了文化遗产本身，更超越了个人利益。非物质文化遗产的公共利益问题是需要全体公民共同关注的现实问题，是需要社会道德共同维护的人性底线。非物质文化遗产的传承发展如果偏离了公共利益，就会异化为个体或集团利益的工具，也会称为经济价值的从属手段[10]。因此，从公共利益的角度看待非物质文化遗产，关系到文化传统生生不息、不断发展创造的问题；关系到不同民族、群体文化自觉提升增强的问题；关系到文化资本向文化创造转换延伸的问题。政府应当在社会公共领域不断完善与非物质文化遗产有关的法律法规及文化政策，以及公共文化所需的社会交流、传播等信息使用方面的基础设施。
　　
　　其次，非物质文化遗产属于特定主体。根据《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）的界定，这个特定主体是将非物质文化遗产“视为其文化遗产组成部分”的群体、社区和（有时是）个人（注：参见《保护非物质文化遗产公约》第2条。）。作为所有权人，群体、社区或者个人的私人利益应当得到承认和保护。在法律上，非物质文化遗产权利主体的私人利益直接体现为民事权利。与非物质文化遗产相关的民事权利主要包括：（1）非物质文化遗产本身的知识产权； （2）与非物质文化遗产有关的物化资料如工具、工艺品的所有权； （3）权利主体的其他权利，非物质文化遗产的表演者、讲述者、记录人、整理人、保管单位的权利，等等。
　　
　　三、非物质文化遗产法律保护路径的选择：公法保护和私法保护的协调
　　
　　马克思指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”[11]西方社会法学家庞德认为：“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益。”[12]就非物质文化遗产而言，这种既具有文化性，又具有经济性，既体现公共利益，又体现私人利益的双重关系直接决定了非物质文化遗产法律保护路径选择的复杂性和多样性，同时也为其立法保护提出了一系列政策问题。一方面，非物质文化遗产是一种公共文化，涉及非物质文化遗产的保存、表达自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他传统社区的权利、利益和诉求、习惯法和习俗的认可、知识的可获得性、多元文化的挑战、促进文化多样性等等一些重要的政策领域；另一方面，非物质文化遗产是一种智力成果，关系到权利的归属、权利主体利益的保护、促进创新和创造等问题。因此，非物质文化遗产保护立法对政策目标的选择，直接决定了公法保护（主要是行政法保护）和私法保护（主要是知识产权法保护）（注：关于公法和私法的划分，有着不同的标准。根据乌尔比安提出的著名的公私法划分理论，涉及国家利益、以保护公共利益为目的行为规则叫做公法；涉及个人利益，以保护个人利益为目的的行为规则叫做私法。）的定位问题。
　　
　　（一）非物质文化遗产公法保护的必要性和缺陷
　　
　　随着时代的发展、社会的进步，特别是在经济全球化、信息高度发达的当今社会，文化的相互作用、相互促进和相互吸收超过了以往任何一个时代。而非物质文化遗产生存在比较狭窄的区域，在相对弱势的群体中流传。面对现代文明和外来文化的强烈冲击，非物质文化遗产所体现和代表的传统生活方式逐渐失去对绝大多数人的吸引力，自我传承的原动力不断消失，非物质文化遗产的传承后继乏人，生存面临严重的危机。
　　
　　然而，文化艺术不能等同自然界的优胜劣汰，何况文化艺术的优劣更是涉及审美价值评判的大问题，不可乱引斯宾塞式的社会进化论一概而论[13]。如果完全让非物质文化遗产按市场选择，必然会导致大量缺乏市场价值，却具有特殊历史、文化、科学价值的非物质文化遗产迅速消失。因此，保障传统来源地的文化生态可持续发展，保障群体的传统生活状态不遭受破坏性冲击，保障传承人的基本生活和精神归属，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法来加以保护和调整。政府必须承担起精神家园守护者的责任，利用公共资源，保护非物质文化遗产，以维护世界的文化多样性和社会的可持续性发展。
　　
　　自上世纪50、60年代起，发展中国家和发达国家在非物质文化遗产的知识产权保护问题上就产生了严重的意见分歧。发展中国家主张给予非物质文化遗产知识产权保护，以对抗发达国家主导的现行知识产权制度，发展中国家的许多人士至今仍然以此作为研究和宣传非物质文化遗产知识产权保护的切入点，希望以此引起国际社会的共鸣。然而事实表明，这样的做法不仅不可能找到发达国家接受的问题解决方案，反而会制造出不和谐的对立气氛。这也是在过去的几十年中国际社会都未能就非物质文化遗产的知识产权保护问题形成一致意见的原因。相形之下，从全人类的视角出发的公法保护却在更短的时间内（从上世纪70年代起--笔者注）达成了共识，《公约》获得通过，从而从另一个侧面反映出公法保护的重要性和优越性。
　　
　　但应当明确指出，公法保护（主要是行政法保护）决不能等同于行政审批或不当干预。非物质文化遗产千百年来主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干预，破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。因此在这里，所谓行政法保护的实质就是提供行政保障，即行政部门对保护工作所提供的财政、政策等各种保障。这应当成为非物质文化遗产行政保护法的基本出发点。
　　
　　尽管如此，非物质文化遗产的公法保护本身也存在一些缺陷。其一，公共资源的稀缺性与非物质文化遗产保护的巨大需求之间存在矛盾。非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力、财力。但政府往往只能投入有限的资源，无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的保护。其二，有限的保护资源的分配必然导致权力寻租现象。公权力易被滥用的特征，使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。如果公权力失控，对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。这样一来，仅仅依靠公法保护非物质文化遗产显然是不恰当的，必须引入非物质文化遗产的私法保护体系。
　　
　　（二）非物质文化遗产私法保护的必要性和缺陷
　　
　　非物质文化遗产公法保护的目的在于维护公共利益，但不能保护非物质文化遗产所有人的私人利益。因此，对非物质文化遗产进行保护，仅仅依靠公权力是不够的，还应采取私权主要是知识产权保护，通过授予非物质文化遗产权利主体以专有性权利来促进非物质文化遗产的有效保护与可持续利用。非物质文化遗产的私权保护可以通过事先知情同意制度控制对非物质文化遗产的获取和使用，从而防止对非物质文化遗产的不正当使用；可以通过惠益分享制度确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的分享，并通过有效的机制防止未经授权的利用。同时，在非物质文化遗产保护法律体系中引入私法保护制度，还可以对公权力进行抑制和监督，使公权力得到适度、合理的使用，防止公权力的滥用。因此，构建非物质文化遗产的私权保护体系，使私权充分介入，是非物质文化遗产保护发展的必然。
　　
　　应当指出的是，私法主要是现行知识产权法提供的保护之实现有两个基本特点：一是依赖于权利主体对权利的确认和主张；二是依赖于权利客体的市场价值，因为缺乏市场价值的客体，往往就失去了保护其知识产权的动力。正是因为如此，在实践中，仅仅通过私法保护非物质文化遗产面临着相当大的障碍：一是许多非物质文化遗产项目之知识产权的归属难以确定；二是许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值，如果单靠私法保护而没有公法保护，其结果就会导致大量缺乏市场价值，却有着珍贵的历史、文化价值的非物质文化遗产迅速自生自灭。所以必须依靠政府的公权力来弥补市场的不足。另外，如果私权主体随意放弃非物质文化遗产的相关权利，也会影响非物质文化遗产的保护和发展。
　　
　　（三）非物质文化遗产的公法保护和私法保护的关系
　　
　　对于保护非物质文化遗产主要依靠的是公法保护还是私法保护，法学界一直有一些争议。有的学者认为应当以私法为主，兼顾公法；有的学者认为应当以公法为主，兼顾私法。应该说，对非物质文化遗产而言，这两种法律上的保护手段和途径是并行不悖的。公法规范和调整的主要是国家、政府在保护非物质文化遗产工作中的职责或行为；私法规范和调整的主要是非物质文化遗产的权利主体的民事权利或行为。二者虽然在保护对象上看似重合，但在法律性质和关系上有着本质的不同。前者规范的是国家的行政保护行为，如普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等，以及为实现这些保护行为而提供的行政、财政、技术等措施。后者提供的则是一种民事保护，即保障相关权利主体的精神权利和经济权利的实现。因此，对非物质文化遗产而言，私法保护并不能简单取代公法保护，公法保护也不能简单取代私法保护。这两种保护各有侧重，当然也各有局限。
　　
　　在主张非物质文化遗产的私法保护特别是知识产权保护的同时，强调对其予以公法保护，已经成为国际层面的一个基本共识。世界知识产权组织一直积极推动对非物质文化遗产的知识产权保护，鼓励各国制定相关的知识产权保护法律。而联合国教科文组织则致力于在更广泛的领域内对非物质文化遗产提供保护，尤其是公法保护。两个国际组织还在该领域开展合作，联合召开了一系列会议，推动、鼓励各国加强对非物质文化遗产的保护。两个组织于1982年共同推出《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他侵害行为的国内法示范条款》（以下简称《示范条款》），希望各国参照制定相关知识产权保护法律。此后，联合国教科文组织于2003年出台《公约》，其所规定的“保护”的性质就是行政保护。如果比较一下《公约》和《示范条款》，不难看出两者的保护对象亦有相当的重合，但这并无碍两者各自显现的立法价值。
　　
　　由此可见，对非物质文化遗产而言，公法保护和私法保护并不是非此即彼的事情，两者性质根本不同，但完全可以并行不悖。正如国家采取措施发掘、研究、保存、弘扬京剧艺术，这并不妨碍梅兰芳的特定作品依法享有其知识产权。如果仅靠保护梅兰芳的知识产权而放弃国家的行政保护，京剧的发展决不会出现今天的局面。
　　
　　总而言之，非物质文化遗产既具有文化性、又具有经济性的双重性质决定了非物质文化遗产既代表着公共利益、又体现着私人利益的双重利益关系，从而决定了非物质文化遗产保护法律路径选择的复杂性和多样化，即法律保护体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。






【作者简介】
李墨丝，单位为上海对外贸易学院。


【注释】
[1]钟敬文.民俗文化学：梗概与兴起[M].中华书局，1996. 40.
[2]卡迈尔·普里.高凌瀚译.民间文学艺术表现形式的保存与维护[J].版权公报·中文版，1998，（4）：5.
[3]刘晓春.非物质文化遗产的地方性与公共性[J].广西民族大学学报·社会科学版，2008，（5）：79-80.
[4]李景源，陈威.中国公共文化服务发展报告[M].社会科学文献出版社，2007. 8.
[5]高丙中.作为公共文化的非物质文化遗产[J].文艺研究，2008，（2）：80.
[6] Agnès，Lucas-Schloetter，Folklore，in S. von Lewinski （ed.），Indigenous Heritage and Intellectual Property：Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Kluwer Law Internationa，l 2004，p. 260.
[7] Carlos M Correa，TraditionalKnowledge and Intellectual Property：Issues and Options surrounding the protection of traditional knowledge，Quaker United Nations Office，p. 3.
[8]陈天培.非物质文化遗产的经济价值[J].改革与战略，2006，（5）：100-101.
[9]马克思恩格斯全集·第1卷[M].人民出版社，1956. 178.
[10]乔晓光.关注非物质文化遗产保护的公共性[J].湖北美术学院学报，2007，（2）：15.
[11]马克思恩格斯全集·第6卷[M].人民出版社，1961. 292.
[12]赵震江，付子堂.现代法理学[M].北京大学出版社，1999. 114.
[13]郑培凯.口传心授与文化传承——非物质文化遗产：文献、现状与讨论[M].广西师范大学出版社，2006. 1.