(一)商业秘密与专利权的界定
依通说之见，所谓专利，是指公民、法人或其他组织对其发明创造在一定期限内依法享有的垄断权或者独占权。就专利本身的特点而言，相别于其他的知识产权，同样的发明创造只能被授予一项专利，且其保护期限较短，为20年或10年，并且须经过国务院专利行政部门依照法定程序进行审批，发明创造才町能获得专利权。
对于商业秘密的界定，各国法律均有不同的观点。一般说来，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般包括经营秘密和技术秘密。对于商业秘密的构成条件，以通说之见，有以下几点：1．它们必须是秘密的，没有被公开过；2．它们必须因为被保密才具有商业上的价值；3．合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。
在各国立法之中，对专利权均有专门的立法，一般各国对其的界定也相差不远。对于商业秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有单独立法，在美国有《商业秘密示范法》，大部分国家对其的保护散见于各种法律文件之中，但并不是说对商业秘密就没有保护。所以。商业秘密和专利权都可以成为知识产权保护的客体。
(二）商业秘密和专利权的比较
商业秘密与专利权一样，都是知识产权的一种，是一种无形财产，两者必然有很多相似之处，如两者所保护的对象都是知识产权，权利人都具有一定的专有性，并且都是分地域保护，这也是知识产权的共性。同时，对于一项技术信息而言，商业秘密和专利权都可以成为其保护的方式，故厘清两者之间的区别也是必要的。从两种权利的取得来看，主要有以下几点区别：
1．权利的产生方式不同。依民法概念而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束；专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。
2．两种权利的产生条件不同，即是否对于其技术信息予以公开为取得前提。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，其垄断性权利的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，以此获得权利。故是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。
3．获得权利主体范围的区别。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的取得采取先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，也不能自由将其加以使用。而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要相互独立的主体之间通过其独立研发、创造或其他的合法手段，取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可以成为商业秘密权的人。
4．权利的客体范围不同。商业秘密分为技术信息和经营信息，在本文所称的商业秘密特指技术信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。即使在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围要小，如动植物新品种门前在我国就不能被授予专利权，而它却可能被当作商业秘密加以保护。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，而商业秘密的客体则更包括未完成的技术方案。
5．商业秘密权和专利权的权利取得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的取得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性即可。
二、商业秘密与专利权的经济分析
(一)本文所为经济分析的基础
本文经济分析的基础有以下几点：
1．方法论个人主义。即社会理论的研究建立在对个人意向和行为研究的研究之上，以个人的模式思考问题，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。
2．最大化原则。即个人会对适合他的各种优先可能选择做出可逆判断，个人是其行为最佳的判断者。源于其的几个合理推论是：假设各种形态的物品是可以替代和交易的，并因此而使个人状况发生变化；最大化行为假设；最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应。
3．机会成本。一种东西的机会成本是指为了得到那种东西所必须放弃的所有东西。
(二)商业秘密保护的法律经济分析
商业秘密意味着对具有竞争价值的商业信息的一种事实垄断。为了便于分析，了解企业在商业秘密的取得、占有、使用、收益直至优势消失这一过程中的垄断性与竞争性问题，本文在这里建立一个一般的数学模型加以考察。所见的模型为边际成本收益分析，便于观察边际变化。如下：
图示1：正常状况之下商业秘密周期的一般模型。
该图中：x轴表示一项商业秘密开发收益的时间轴；
Y轴表示商业秘密的成本及收益；
曲线ABCF表示开发、维系一项商业秘密的边际成
化曲线MN；
曲线ODEF表示从陔县商业秘密之中所获得的边
际收益曲线PQ；
F点表示商业秘密公开后的情况。
由图中的曲线可以明确地得出，在商业秘密的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的成本费用。自O点开始，商业秘密部分完成，故此，开发的边际成本的开始下降，此时增加的成本是保守商业秘密的成本。到C点时，商业秘密基本成熟，此时不存在开发成本，仅有维持商业秘密的成本。到F点，商业秘密被公开，成本为零。
图中PQ曲线表明商业秘密的带来的收益。OD阶段是商业秘密成型并边际收益持续增加的阶段，DF阶段是在商业秘密成熟之后，一定时期之内稳定获得的收益。而EF阶段则是由于新技术的出现及其它的原因是的商业秘密的价值降低。最后F点表明商业秘密在公开之后其收益接近于零。
从上图之中我们可以清楚地得出以下两个基本结论：
1．对于企业而言，可以预见到的成本存在于以下几个方面：整个商业秘密的研发过程；保护商业秘密不被他人知晓的过程。
2．企业所获得的收益即是商业秘密所带来的本身的利润。
(三)专利权的经济分析
为了便于分析比较两种知识产权制度，我们也建立一个专利权生命周期的一般数学模型。如下所示：
图2中：X轴表示一坝专利权开发的时间轴；
Y轴表示专利权的成本及收益；
曲线ABCE表示开发、维系……项专利权的边际成
化曲线MN；
曲线ODF表示从该县商业秘密之中所获得的边
际收益曲线PQ；
F点表示商业秘密公开后的情况。
由图中的曲线可以明确地得出，在专利的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的成本费用。自O点开始，专利申请，并假设成功取得专利权。自此，企业所付出的成本为每年向国家支付的专利费用。到F点专利到期，专利技术进入公共领域。
由上图之中可以得出：
1．一项专利的成本有两项：一是专利开发阶段的开发成本，另一项是在专利使用阶段每年向国家交的专利费用；
2．对于企业而言，专利的收益一般有两块：一是企业运用专利带来的收益；二是企业转让或许可使用专利所带来的收益。
(四)商业秘密与专利权保护的成本比较分析
上文两个一般的数学模型区分了两种知识产权制度的一般生命周期。现在以假没企业的角度，根据两种知识产权的周期及特点，分析企业对于知识产权保护模式的选择。
在成本开发阶段即两图中的AB阶段，对于一项技术信息而言，其开发成本相较之后的成本收益必然为沉没成本，对于企业而言，除非特别考虑知识产权的保护，否则对于技术信息的选择非以人的意志为转移，而是以市场收益为导向。
自一项技术信息开发到一定程度之时，即两个图示中的。点，即开始考虑对于知识产权模式的选择。如果该项技术信息为独立完整的技术，则可以考虑进行专利的申请。因为专利权的申清有三个必须的要件：新颖性、创造性和实用性。只有在有确定把握获得专利的情况之下，才适合将技术信息提交专利审查。根据各国的专利制度，对于未成功获得专利的技术是否予以保护并不明确，在很大程度上可能会从此而进入公共领域。这也是各国专利法所需加以注意的问题。如果考虑将其保持为商业秘密，则直接进入下一个阶段，即开始获得利益的阶段。
所谓开始获得利益的阶段，即使两图中o点之后的时间段。我们首先考察相同的时间阶段。在这里，我们假设专利申请成功，其专利保护期为20年，同时，商业秘密的保持也为20年。从成本角度考虑，一旦专利申请成功，所为的成本是每年向国家缴的专利费用，应当说，这笔费用是可以预见的，同时其费用的程度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般情况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，此阶段商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。
综上所述，在相同的时间段之内，专利权的成本要小于商业秘密的成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增加。故此一般性的结沦是，商业秘密的成本高于专利权的成本。
(五)商业秘密和专利权的风险分析
企业对于利润的最终获得，源于成本收益的贴现差值。对于成本的分析如上文所述，收益的分析取决于多个方面，最重要是对于风险的规避；就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。两种专利制度的选择，带来的风险是对于制度的保护程度，即对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，企业就应选择哪一种制度。具体说来，有如下几点因素：
1．其他人对于权利的取得。这是两种知识产权在保护方式上最大的区别，也是风险考量中最主要的因素。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。”其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成协议，并支付使用对价，即使其他人单独发现了该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。这就在一定程度上限制了其他人对于该技术信息的使用，将会使得专利权人从中获得巨大利益。
对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。商业秘密的丧失存在三种可能性：
(1)商业秘密法的保护精神并不禁止任何人以自己的劳动对于某项技术信心的合法取得，故如果第三人合法发现了某项技术信息，则商业秘密的持有人不能对其进行干涉。
(2)所谓反向工程，是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或下艺的行为。由于反向工程的前提是对产品的合法取得，对其的揭破、分析、模仿属于合法竞争的范围，为法律所保护。一旦这种技术信息被解渎，则认为商业秘密的权利对于该第三人已经用尽，无权干涉第三人对于商业秘密的使用(申请专利或者作为商业秘密使用)。
(3)对于反向工程的保护，一种是在租赁合同中的黑箱封闭条款。所谓黑箱封闭(black-box closing)是指产品从法律上受保护不得开拆或分解，法律上的保护往往源于双方当事人之间合同的约定。但黑箱封闭条款不能适用于出售合同之中，只能存在于出租合同。这样对商业秘密的保护产生了一定的限制。
现在有一种观点是是否可以在进行关涉到商业秘密的产品贸易时，为强化其商业秘密权的保护力度与深度，商业秘密权利人与贸易相对人缔结一种新型的条款或协议，即约定相对人不得通过反向工程对其商业秘密进行揭示等，以达到对于商业秘密的保护的目的。但一般认为，该条款是无效的，在合约当事人之间自始不具有效力。如1982年，美国第九巡回上诉法院在审理芝加哥锁厂诉范伯格案中就对禁止条款的效力给出了否定性的评价。承办法官认为：商业秘密不能享有赋予专利方法的绝对垄断，因此不能禁止利用正当诚实手段获得商业秘密，如反向工程，即从已知产品开始，反向探察制造方法。要求锁的所有人负有保密义务，也不符合法律规定，买锁人实施反向工程于自己的锁，然后将披露，这是独立发明和商业秘密法明确允许的反向工程的最好例证。
2．该项技术本身。本文虽然讨沦对于保护制度的选择，但显而易见的是，只有该项技术确定，才能够有对于选择的讨论。如果作为商业秘密的技术信息很容易被独立的创造工作发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘密就会所获甚微：而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发现，那么商业秘密所授于的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。事实上，这正暗含了一个经济学原理，即他人的行为将为你带来机会成本，相对而言，你的行为也会成为他人的机会成本。在市场上的厂商，其行为相互之间存在影响，厂商行为所产生的外部性对于该企业的收益产生的正负影响，以及所带来的隐性资源的重新配置，都是企业所必须考虑的问题。
3．两种制度保护的范围、方式和举证责任。专利权保护的范围以法律的规定而确定，这点在我们国家《专利法》中有明确规定。而对商业秘密的保护范围则不明确。在侵权行为发生后，如果要确定行为人是否构成对商业秘密的侵犯，通常比较困难，而要确定行为人是否构成专利侵权，则可以根据其所实施的技术的特征是否与专利技术特征相吻合来判断。同时，对于专利权的保护一般是以《专利法》作为依据，而商业秘密的保护则可在反不正当竞争法、侵权法、合同法等法规中体现，保护较为灵活。一般说来，两者的举证责任不尽相同。对于专利而言，我国《专利法》59条第1款，第2款明确规定两者的保护范围，同时只要权利人只要明确说明其行为的违法性，即可收到保护。在特别情况之下，57条第2款还规定了举证责任倒置的情况。而商业秘密的持有人因其行为是事实行为，故保护范围无法事先确定。因此，审理商业秘密是的举证原则一般是适用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密、被告采取了违法手段以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。”
4．保护的时间。两者对于技术信息保护时间的限制是获得利润的瓶颈之一。专利制度的保护一般为20年或10年(依据法律的不同规定)，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权利。而商业秘密的保护则是无期限的，即商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期的使用。相对于企业而言，其一定的开发成本将获得高额的利润，只要保密措施得当，商业秘密将会带来更大的利润。
5．在其他国家的保护。在中国加入世贸组织之后，所必须考虑的问题是知识产权在其他国家所受到的保护。专利权具有国家授予特性，是依申请的行为，在一个国家取得专利权后若想在其他国家获得专利保护，必须向其他国家申请专利，取得确认后才能在该国取得专利权，从而受到保护。应当说，向各个国家都申请专利不现实，并且将会付出相当的费用。而对于商业秘密而言，商业秘密的保护在于防止他人利用不正当竞争手段对权利人进行侵害，如果该技术信息未被公众所知晓，商业秘密可同时在多个国家受到保护。而且，只要付出商业秘密保护的费用即可。在这个意义上说，即全球经济角度考虑，商业秘密的保护成本是低于专利制度的。
同时要说明的是，在《知识产权协定中》，对于商业秘密转让时的认定。根据Trips协议中的规定，“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易得到的”的信息是商业秘密。但是在实践中曾出现这样的问题，即甲国是商业秘密的信息在乙国并非商业秘密，而甲国对该项信息以商业秘密的名义向并不知晓该项信息的丙国进行转让，由此而引发丙国对甲国之后的欺诈赔偿。故此，在跨国转让或被转让商业秘密时必须考虑商业秘密的性质认定。
6、商业秘密行为的外部性。这是所必须考虑的问题。每个人都会对外界的情况变化出反应。事实上，亦当一项商业秘密加以确立，并且该项秘密为权利人带来丰厚的利润，此时将会影响其他人的行为，主要是相对于竞争者。竞争者会想尽一些方法对该项技术信息进行开发，并预期得到收益。所以商业秘密持有人必须考虑该项技术信息的所可能带来的外部性，甚至在一定情况下转而选择专利权的保护。
(六)商业秘密和专利权的收益分析
在确定风险及市场的情况之下，两者的收益是明确的。就某项技术信息而言，专利权所获的收益是专利产品的收益以及许可他人使用专利所获得的对价。商业秘密的收益是商业秘密的使用所获得的利润以及合同许可商业秘密所获得的收益。
但仅仅确定收益是不够的。对于企业而言，考虑使用某种制度的基本思路是将成本收益贴现作差，加以比较。由于一种选择的机会成本是另一种选择的机会成本的倒数，比较成本是建立在机会成本的基础之上，因此两者相比选择必然会得出一项更优的制度，以期达到对于利润最大化的追求。
故此，对于商业秘密和专利权的最后总利润分析，是在考量多项因素之后，综合良好宗法两个制度对技术信息的保护，以及两种法律制度在实践运行之中所可能出现的风险，从而综合确定两项制度的收益，在于成本贴现作差比较分析，从而得出所可能获得利润最大的方式，使企业获得更大的收益。
三、结语
对于一项知识产权制度的保护选择，其影响因素是多方面的。仅从对于技术信息的法律制度保护角度来看，在选择时主要考虑以下几个问题：
1．技术信息本身的性质。首先是该项技术本身是否能够获得专利，是否是专利町以授予的范围，是否符合授予专利的三个要件，应该先在企业内部进行初次评估，有一定把握的情况之下再向国家进行申请。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向丁程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空；
2．对于该技术信息的市场考量。如果该项信息能够使在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，以获得最大利润。如果是一项生命周期较长的技术信息，同时还要考虑到，之后的技术进步会不会对产品产生危险性，在对于该商业秘密的保护过程中是否存在成本不断增大的町能，以及在保持此商业秘密的过程当中可能出现的所有问题，包括商业秘密的劳动法保护(职工的绝对忠实义务、离职后的合理竞业避止义务以及职务成果与非职务成果的认定)、商业秘密的合同法保护(包括横向与纵向业务)以及商业秘密的反不正当竞争保护。事实上，由于商业秘密本身的灵活性，以及法律所赋予当事人的自由，对于商业秘密的保护贯穿到整个生产的所有过程之中。应当说，商业秘密在较长的运行周期之中存在着较大的风险，但是正是因为这种高风险，为权利人带来了接近于应然的高收益。
3．对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。由于知识产权的即时性，如果在很长一段时间后才得到救济的话，那么本身权利受到救济的隐性成本也就被忽略了。同时，如果是在全球范围内使用的话，还要考虑到有关的其他限制，如专利权的先用权、临时过境、强制许可等情况。故此，根据该项信息本身综合考虑救济途径也是选择知识产权制度是所必须注意的问题。
作者：马 震
