【出处】《重庆工学院学报(社会科学版)》2009年第5期
【摘要】非物质文化遗产具有公共产品的属性，并且兼具人文价值与资源价值；公法保护有利于守护非物质文化遗产的人文价值，而私法保护则有利于维护非物质文化遗产的资源价值；非物质文化遗产的法律保护应秉承人文价值至上的原则，以公法保护为主，同时兼顾资源价值，以私法保护为辅，公法保护与私法保护相互补充、相互协调，共同构筑非物质文化遗产的法律保护模式。
【关键词】非物质文化遗产；保护模式；公法；私法
【写作年份】2009年


【正文】

　　非物质文化遗产作为我国传统优势资源，不仅关涉民族文化精神，而且还涉及民族经济利益，保护非物质文化遗产具有十分重要的意义。非物质文化遗产的法律保护首先应当解决的是保护模式问题，只有先确定其法律保护模式，才能在此框架下进行具体制度的建构。鉴于非物质文化遗产的人文价值与资源价值的双重内涵，非物质文化遗产的法律保护显现出对公法保护与私法保护的双重制度需求。本文将试分析非物质文化遗产的双重价值与公私法保护之间的关系，并在此基础上对非物质文化遗产的公私法保护作出合理的定位安排与模式选择。

　　一、非物质文化遗产的公法保护及其正当性

　　（一）非物质文化遗产的人文价值

　　非物质文化遗产是传统人文精神的载体，其价值核心就在于其中的“文化内涵”，可称之为非物质文化遗产的人文价值。人文价值，即“精神类型的文化价值，它是指客体（社会、精神产品）同人的精神文化需要的关系，是指那些凝结在人们通过精神生产活动所生产的精神产品中能满足人们精神需要的文化价值。”[1] 正是由于非物质文化遗产中蕴含着丰富的“精神文化”价值，才使得物质遗产与自然遗产具有别乎寻常的意义。“这种‘传统人文精神’不仅激励中华民族过去的人们，还激励着处于不同环境下的现代人们。这种精神力量的延续使得我们民族的历史得以延续，使民族的共同精神得以继续存在，从而使人们产生一种延续下来的、绵延不绝的民族认同感。”[2] 联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》也认为非物质文化遗产可以使人们获得“认同感与历史感”。除此之外，非物质文化遗产的人文价值还包括知识价值、审美价值、道德价值及生态价值等。非物质文化遗产中包含有大量的传统知识、传统文化表现形式，这些遗产都具有丰富的知识性和艺术审美价值。非物质文化遗产中的各种“风俗、礼仪、节庆”中的很多内容就是社会道德价值的沉淀。非物质文化遗产通常是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化，处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，其表现形式缤彩纷呈。各种各样的民间文化汇萃起来，就是整个人类伟大的文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。保护非物质文化遗产有利于维护世界文化的多样性，维系文化的生态平衡。

　　（二）公法保护有利于维护非物质文化遗产所体现的公共利益

　　非物质文化遗产具有集体性特征，它基本上由一个社区或群体集体创作，体现的往往是一个民族甚至一个地区、国家共同的文化传统。对非物质文化遗产的不当使用将损害到整个民族、地区乃至国家的利益。利益说认为公法调整公共的利益，而私法保护私人利益。公法以公共利益为价值趋向正好契合了保护非物质文化遗产公共利益的渴求。也有观点认为私法也可以通过对私人利益保护对公共利益起到间接的促进作用。但是，这种私法对公共利益的保护毕竟是间接性的，而且私法中的人所关注的往往是非物质文化遗产资源价值，对非物质文化遗产人文价值的保护缺少动力机制。相对于私法的间接保护，公法保护具有直接性，保护更有力度。私法保护强调个人自由，私益至上，因此，在私法的保护下非物质文化遗产中那些最为可贵的“文化内涵”将在私益的动机下被扭曲，甚至被彻底地消解而丧失其人文价值。公法保护首先能够对非物质文化遗产进行有效的保存，即使某些非物质文化遗产根本没有任何资源价值，并在此基础上保持非物质文化遗产中的“文化内涵”，保证人们可以从中获得民族的“认同感与历史感”及知识价值、审美价值、道德价值及生态价值等。总之，公法保护可以超越狭隘的个人利益观，以公共利益为价值追求，最终能提供丰富的有“文化内涵”的非物质文化遗产以满足人们的文化利益需求。

　　（三）公法保护有利于保持非物质文化遗产的原真性

　　非物质文化遗产的原真性是指将非物质文化遗产置于特定的时间、空间维度之中，并保持整体性。非物质文化遗产的“失真”是非物质文化遗产保护中一个亟待解决的问题。这一方面是因为原真性样态的非物质文化遗产往往不能被商品化，非物质文化遗产必须经过一定形式的转变才能包装成可供给消费的文化产品。在这一包装过程中非物质文化往往容易被人为的扭曲变型。另一方面则是由于社区成员对经济利益过度诉求，而任意地利用非物质文化遗产所造成的非物质文化遗产的“失真”。要保留非物质文化遗产的原真性必然会一定程度上束缚其资源价值的开发。私法保护更多是强调经济利益，而使得非物质文化遗产被“舞台化”。通过公法保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止非物质文化遗产过度商业化，并对非物质文化遗产的保护确立正确的价值目标，以非物质文化遗产的原生性、真实性、确实性、可靠性为目标，超越狭隘的个人经济利益观，保持非物质文化遗产的“生活相”、“生活场”“生活流”。

　　（四）公法保护有利于非物质文化遗产的保存与传承

　　对于非物质文化遗产的保护实际上是一个保存、弘扬、传承、发展的过程。目前，非物质文化遗产保护工作的当务之急也就是保存濒临消亡的非物质文化遗产。“所以对这些非物质文化遗产应该以保护为主，只有在确定其长期安全的前提下，才能有限度地加以利用。别指望它们能自负盈亏，更不应该当成摇钱树。能赚钱的非物质文化遗产只是特例，并不具有普遍性。而且即使这类特例，也是经过包装或加工，或者已与商业活动结合。”[3] 由于文化的变迁，许多非物质文化遗产已经不受年轻一代欢迎，而面临后继无人的悲凉境地。因此，不管是经济利益还是精神利益方面，大多数非物质文化遗产承受“无人问津”之轻。唯有着手公法保护，加大财政、税收等方面的支持力度，尽快“摸清家底”，建立名录，资助传承人，培养传习人才能力挽这一颓势。日本和韩国的“人间国宝制度”都是针对非物质文化遗产传承人的保护制度，[4] 比如传承人国家命名制度、政府专项财政支持制度、“重要文化财产保有者”的职责和义务制度[5] 都值得我们借鉴。

　　（五）公法保护有利于维护国家文化主权

　　“世界上任何一个民族，都有着自己时间的文化根性，中国非物质文化遗产正是民族时间根性的体现，时间之维成为我们认读民族本源根性的必由之路。”[6] 非物质文化遗产被断割的民族将是失根的民族。文化是一个民族的灵魂。一个国家或民族要保持其鲜明的个性和独立的品格，就必须首先保持其文化上的独立性，只有这样，才能谈得上国家的完全独立。[7] 国家文化主权是指一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。[8] 相对而言，文化入侵较经济、政治入侵更加具有破坏性。公法保护可以加强对非物质文化遗产的管理：对内，可以集中更多资源投入到非物质文化遗产的保存活动，促进文化产品的传播，开展非物质遗产文化教育，提倡优秀的民族文化，巩固本土非物质文化遗产以夯实国家文化主权的基石；对外，可以在文化交流与文化产权贸易中采取必要的措施防止外来文化的泛滥与侵蚀，禁止非物质文化遗产向海外流失，并保持文化产权贸易的平衡。

　　二、非物质文化遗产的私法保护及其正当性

　　（一）非物质文化遗产的资源价值

　　“随着社会的变迁，（非物质）文化遗产被人们发掘到了其资源价值。当（非物质）文化遗产作为资源被利用时，作为市场经济表征的市场规则起到了作用，随即有了‘文化新产品’和‘文化产业’。”[9] 资源价值，即“物质类型的文化价值，就是指那些能够满足人们的物质需要的文化价值”，[10] 其实，“就相当于从哲学意义上所阐述的经济价值”。[11] WIPO在《保护传统知识的政策目标和核心原则草案摘要》及《保护传统文化表现形式/民间文学艺术的政策目标和核心原则草案摘要》均表示：承认传统知识、传统文化/民间文学艺术的“固有价值，包括其社会、精神、经济、思想、科学、生态、技术、商业和教育价值”。[12] [13]国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中也认为：“非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。”非物质文化遗产资源价值的开发与利用即是通过市场运作将非物质文化遗产的“人文价值”商品化，变成可供人们消费的“文化产品”。但是，非物质文化遗产的资源价值也具有其独立的意义，“非物质文化遗产产业化能实现‘文化遗产’向‘文化资本’的转化，最终走向‘以文养文，以文兴文’的非物质文化遗产保护的良性循环道路。”[14] 而且，非物质文化遗产已经在产业开发中显现出了巨大的经济价值。在传统知识方面，以我国为例，传统药物（草药）占药品消费总量的30%-50%。1993年，草药的销售总额超过25亿美元。在国际上，大约80%的人口依靠传统医药体系，而85%的传统药物需使用植物提取物。[15] 在传统文化及民间文学艺术方面，我国的民间文学《花木兰》被美国迪斯尼公司制作成卡通影片并获得3亿美元的票房收入。还有在民俗旅游方面，非物质文化遗产开发对于带动地方旅游经济增长也起到了很大的作用。这些方面充分说明了非物质文化遗产具有重要的资源价值。

　　非物质文化遗产的私法保护模式的最大诱因乃是非物质文化遗产所蕴含的资源价值。资源价值使得非物质文化遗产可以被商业化，通过市场将非物质文化遗产包装成“文化产品”以出售给消费者。非物质文化遗产的商品化利用所体现的是社会居民或其他市场主体对经济利益的追求。资源价值虽然是以人文价值为“卖点”，但是它钟情的不再是文化认同、历史感等精神价值，而是消费者手中的钱包。在此，资源价值与人文价值往往会产生激烈的冲突，这也被学界称为“保护非物质文化遗产的悖论。” “在市场经济体制下，生活发生极大变化，生活的诸多因素大都打上了市场经济的烙印。当我们说保护一种传统文化，不让它受到市场经济的干扰是不大可能的。”[16] 笔者认为非物质遗产的商品化具有正当性，而非物质文化遗产的私法保护正是对这种正当性的肯认而做出的法律制度安排。

　　私法保护也是对市场的文化需求的制度回应。“市场是某种物品或劳务的买者与卖者组成的一个群体。买者作为一个群体决定了一种产品的需求，而卖者作为一个群体决定了一种产品的供给。”[17] 文化产品市场也是由买卖双方构成。消费者因其对文化产品的消费需求而作为买方；社区居民因其对文化产品的经济价值需求而成为卖方。正是由于消费者和社区居民对非物质文化市场所发出的互补的需求信号，非物质文化遗产的文化市场才得以形成。而私法保护正是对这种市场信号的制度回应。私法以个人与个人之间的平等和自决为基础，并规定了产权制度与契约制度从而实现整个文化市场的有效运作。

　　（二）私法保护有利于非物质文化遗产保护与弘扬

　　在非物质文化遗产保护中一个重要的问题就是对传承人资助与对传承事业的扶持。政府的财政支持可以对传承人起到很大的帮助作用，但是这种帮助很大程度上依赖于财政支出的多少，在我国目前经济相对不发达而需要保护的非物质文化遗产又相对较多的情况下，期待政府过多的财政投入以有效的保护非物质文化遗产是不现实的。既然政府不能完全保护非物质文化遗产传承人，那么必须对非物质文化遗产传承人给与私权“给养”。而且传承人只是非物质文化遗产继承者中的杰出代表人，其他承继者则无法获得这方面的资助与奖励。同时，非物质文化遗产的持有人也无法从此类制度中获益。非物质文化遗产的私法保护可以赋予相关主体以相应的经济权利与精神权利。经济权利获得可以弥补相关主体为非物质文化遗产的保护、弘扬与传承所支出的费用，对于传承人和持有人产生强大的激励作用。另一方面，精神权利的授予也能够维护传承人和持有人的人格尊严，防止非物质文化遗产被不适当或贬损性使用。

　　私法制度提供的产权安排将改变非物质文化遗产无私权主体的状态，通过对非物质文化遗产设置产权可以克服“外部经济效益”和“搭便车”问题，激励人们对非物质文化遗产的开发利用。[1]非物质文化遗产的保护不能只强调保存，还必须利用市场用活非物质文化遗产，“只有将非物质文化遗产中有条件的文化资源转化成为文化生产力，带来经济效益，才能有更多的资金反过来用于非物质文化遗产的保护和发展。”[18] 产权界定一方面使非物质文化遗产在某种程度上的私有化成为可能，另一方面，产权界定也使得私人对非物质文化遗产的利用有了制度保障。而且产权化所带来的经济利益也为非物质文化遗产的保存提供了资金支持，这对于非物质文化遗产的保存和利用都将是十分有益的。

　　（二）私法保护可以平衡“传统”与“创新”之间的利益关系

　　非物质文化遗产中所体现的大多是一些传统的、旧的知识；而知识产权制度所保护的则是一些新的、具有创新价值的知识。传统知识与创新知识之间一种“源”与“流”的关系。[19] 知识产品是依靠前人积累的知识并结合自身的知识与创造性思维而形成的。[20] 现行的法律制度已经从知识产权法、反不正当竞争法等角度对知识产品提供了保护，而且这种保护还日趋强化。但是，长期以来，传统知识则被视为公有领域的产品而被免费使用。这就形成一种 “创新知识”受保护，而作为创新之源的传统知识却无法获得保护的局面。考虑到传统知识与创新知识属于“源”与“流”的关系，尚且不论“源”与“流”孰轻孰重，但至少“源”与“流”应该同等的获得保护。传统知识与通常所说之知识产权的客体本质相同，两者只不过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异。[21] 非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应；[2]可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。[22] 这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人，还有利于整个社会。

　　三、非物质文化遗产的法律保护模式：公法为主、私法为辅

　　非物质文化遗产的公法保护与私法保护都具有自身的合理性，公法保护与私法保护看似相互矛盾，而实际上两者更是一种相互协调、相互补充的关系。但是，公法与私法协调保护非物质文化遗产时也必须确定其间的主次地位，厘清主次价值以更好的实现公私法的协同保护。

　　从古罗马到现在，公法与私法的关系经历了私法优位到私法优位再到公法与私法不断地互相渗透融合的过程。我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先，因为公法与私法地位的变化并非缘于两者自身的固有属性，而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。[23] 公私法之间的优位关系只是法律政策的选择，笔者认为法律调整的对象以及对象内在价值结构关系才是影响公私法的优位关系的决定性因素，非物质文化遗产的公私法保护也同样遵循着这样的内在逻辑。

　　首先，非物质文化遗产的公共产品属性奠定了其公法保护的基础。非物质文化遗产作为公共产品由政府用税收收入进行支付是较为理想的。“各国实践也表明，无论何种国家体制或社会制度，作为国家公共部门典型代表的政府向社会提供公共产品不仅是其基本职能，而且也是其不可让渡的基本责任。”[24] 只是在考虑到非物质文化遗产的“外部经济效益”及“搭便车”以及政府财力、经济利益平衡等问题时，我们才认为有引入私法保护机制的必要性。公共产品意味着公共福利，即公共利益。公法保护正是直接针对公共利益的保护。实际上，如果不考虑经济利益问题，对于非物质文化遗产我们最为关注也就是其中所蕴含的“文化内涵”。对非物质文化遗产“文化内涵”的保护，往往不是私的主体所能自发做到的，而必须有一种超越个体的视角，以整个国家、地区、民族的利益为追求，以促进民族认同感与历史感，促进文化多样性和人类创造力，促进相互尊重与社会可持续发展为目标的崇高使命去完成这项民族事业。

　　其次，非物质文化遗产以其文化内涵为核心价值。这一方面是因为非物质文化遗产是一种观念的存在，它超越了其载体和表现工具。载体和表现工具或许决定其存亡，但是其真正的价值并不是载体或工具的自身价值，而是更深一层次的借“物质肉身”所表达的“精神灵魂”。可以说，人文价值是非物质文化遗产的内在的固有的根本的价值。只是随着人的文化需求增加以及市场机制的催生，才使得非物质文化遗产的资源价值被发现。资源价值的“卖点”也就是非物质文化遗产所内含的“人文价值”。人们消费文化产品不是为了占有某种物品和某种自然环境，而是为了欣赏、享受其中的文化意义，否则这种文化产品就只是空洞的物品和自然环境。资源价值应当以人文价值为基础，在利用、开发非物质文化遗产的资源价值时应当注意对人文价值的保护。对非物质文化遗产过度的商品化将会毁坏其中的人文价值，从而导致资源价值成为无源之水，无本之木。但如果能够合理地开发、利用非物质文化遗产的资源价值，商品化过程中所获得经济利益将转化为保护人文价值的有力的资金支持。另一方面，如果我们对非物质文化遗产的人文价值进行了有效地保护、弘扬和传承，资源价值将会借助人文价值之力取得更大的经济效益。当然，非物质文化遗产的人文价值保护与资源价值开发之间也具其矛盾性的一面。在保护非物质文化遗产的过程中，如果过多的强调非物质文化遗产的人文价值将会束缚资源价值的开发与利用。因为大多数的非物质文化遗产不经过一定改变是不能直接被商品化的，这种“改变”就包括为商品化的需要对非物质文化遗产的遗产碎片化、庸俗化的处理。虽然人文价值与资源价值存在着一定的矛盾性，但是人文价值与资源价值之间的主次关系是不会改变的，即人文价值是非物质文化遗产的核心价值，资源价值只是人文价值所衍生的价值。

　　从上文的论述中，我们可以看出非物质文化遗产公法保护与私法保护分别对应着非物质文化遗产的人文价值的保护与资源价值的保护。换言之，非物质文化遗产的人文价值保护决定了其公法保护模式；而非物质文化遗产的资源价值保护决定了其私法保护模式。因此，非物质文化遗产内部的人文价值与资源价值之间结构关系也决定了公私法保护模式之间的关系。即非物质文化遗产的法律保护应当秉承人文价值至上的原则，以公法保护为主，同时兼顾资源价值，以私法保护为辅的模式。

　　长期以来，非物质文化遗产在我国主要是采行政保护模式，如《文物保护法》、《传统工艺美术保护条例》以及云南、贵州、福建、广西等省颁布的民族民间传统文化保护条例。2002年向全国人大递交的《民族民间文化保护法》建议稿（2004年全国人大将法律草案的名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》）也是公法模式，但在2007年重新提交给国务院的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》（以下简称《草案》）增加了私权保护的内容。在《草案》总则部分，其以“继承和弘扬中华民族优秀文化传统，促进社会主义精神文明建设”为立法目的，秉承了人文价值至上的原则；同时《草案》也注意到了非物质文化遗产的资源价值，而以“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”为其保护方针。《草案》规定国家应当承担非物质文化遗产的“认定、建档、保存、研究、传承、传播”等工作，并且保障“非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益”，显然是对公私法协同保护的原则性认肯。《草案》分则部分别规定了非物质文化遗产的“调查、普查”、“代表作名录”、“文化生态保护区”、“传承与传播”、“持有人权利的保护”及“法律责任”等。非物质文化遗产的“调查、普查”、“代表作名录”及“文化生态保护区”皆为公法保护措施；而非物质文化遗产的“传承与传播”、“持有人权利的保护”则相应规定了传承人与持有人的权利。由此可见，《草案》分则也确立了以公法保护为主、私法保护为辅的具体制度。




【作者简介】
黄玉烨，法学博士,中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，副教授。戈光应，中南财经政法大学知识产权学院07级硕士研究生。


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